örf örfün islam hukunda yeri maruf

Konu: örf örfün islam hukunda yeri maruf Ptsi Ocak 10, 2022 8:23 am

https://islamansiklopedisi.org.tr/orf

ÖRF
العرف

Toplumda genel kabul gören, sürekli veya baskın tatbikatı bulunan sosyal davranış biçimleri ve dildeki yerleşik kullanımlar anlamında bir terim.

Sözlükte “iyi olan, yadırganmayan, bilinen, tanınan; peş peşe gelen” anlamlarındaki urf kelimesinin Türkçe’deki söylenişi olan örf, birçok fıkhî sonucun belirlenmesinde kendisine atıfta bulunulan belli nitelikteki sosyal davranış biçimlerini ve dildeki yerleşik kullanımları ifade eder. Avd kökünden olup “özel bir çaba harcamaksızın bir işi alışkanlık haline gelinceye kadar tekrar etmek” anlamındaki âdet ile örf arasındaki ilişki hakkında değişik açıklamalar yapılmıştır. Bu iki lafzın birbiri yerine ve aynı anlamı belirtmek üzere “örf ve âdet” şeklinde kullanımı oldukça yaygındır (bk. ÂDET). Fıkıh literatüründe bu lafızların kapsamları yeterince belirlenmemiş kavramlar halinde kullanıldığı ve örfün fıkhî sonuçları belirlemedeki rollerinin birbirinden ayırt edilerek bir teori halinde ele alınmadığı görülür (aş.bk.). Tâbiîn dönemindeki bir hukukî ihtilâfta örfü belirtmek üzere “sünnet” kelimesinin kullanıldığı görülmektedir (Buhârî, “Büyûʿ”, 95). Türkçe’de örf ve âdeti ifade etmek üzere “an‘ane, gelenek, görenek, teamül” ve -ahlâkî değerlendirme anlamı baskın olan- “töre” kelimeleri de kullanılır.

Örfün Sosyal Düzen Kuralları Arasındaki Yeri.

Bireylerin hayatında alışkanlıklar önemli bir role sahiptir. İnsan aynı durumlarda aynı biçimde davranmakla bu davranışlar tipik reaksiyonlar olarak zaman içinde alışkanlık karakterini kazanır. Böylece kişi bu alışkanlıklarla hayatını büyük ölçüde kolaylaştırır, her durumda davranışını belirlemek üzere seçim yapmak ve karar vermek külfetinden kurtulur. Toplu alışkanlıklardan meydana gelen, kişi, zaman ve yer bakımından değişiklikler gösteren örfler de sosyal hayatın kolaylaştırılmasını ve inceltilmesini sağlama yönüyle alışkanlıklarla benzeşmekle birlikte bireyin toplum içindeki davranışlarını düzenleyen zorlayıcı normlar olma özelliğiyle onlardan ayrılır. Zira örf bir norm karakteri taşır, bugüne kadar olagelenlerin bugün de olmasını, gerçekleşmesini emreder; oysa alışkanlıkta olagelene ayrıca “olması gerekir” düşüncesi eşlik etmez. Bu yönüyle, yani bireyin dışında toplum tarafından istenilmesi (heteronom karakteri) bakımından örf hukuk normlarıyla benzeşir. Yine muhtevalarının değişebilirliği açısından örf normları ile hukuk normları arasında benzerlik vardır. Nitekim eskiden hukuk normu olup günümüzde yalnız örf sayılan normlar bulunduğu gibi daha önceki örf normlarının hukuk normu haline gelmesi de söz konusu olabilmektedir. Meselâ bugün milletlerarası hukuk alanında rastlanan hukuk normlarının birçoğu eskiden örf normlarından ibaretti. Buna karşılık örf normları konvansiyonel olma özelliğiyle hukuk normlarından ayrılır. Örf kendisine tâbi olanların rıza ve muvafakatine dayalı olarak yürürlük kazanabildiği halde hukukun yürürlüğü tâbilerinin rıza ve muvafakatine bağlı değildir. Yine olması gerekeni gösterme bakımından benzeşen hukuk ve örf normları bu gerekliliğin kesinliği bakımından birbirinden ayrılır. Teâmülî hukuk da dahil örf normları kesin olmayan (problematik) bir “olması gereken”i ifade ederken hukuk normları kesin (apodiktik) bir “olması gereken”i gösterir (Aral, s. 83-85). Akla dayalı olmayıp keyfe göre ve tesadüfen meydana gelmesi de genellikle örf normlarını hukuk normlarından ayırt eden bir özellik olarak zikredilmekle birlikte, bu bağlamda daha çok normların şeklî karakterinin kendiliğinden oluşmasıyla bilinçli bir tercihe dayalı olması arasında bir mukayesenin söz konusu olduğuna dikkat edilmelidir. Zira maddî anlamda birçok örf normunun toplumun adalet arayışının ürünü olduğu, mâşerî vicdanı ve toplumsal sağduyuyu yansıttığı inkâr edilemez. İslâmî literatürde genel kabul gören örf tanımının da örfün bu yönüne vurgu yaptığı görülmektedir (aş.bk.).
Örfün sosyal bir norm ve hukukun da sosyal hayatın bir formu olduğu dikkate alındığında hukukla örf arasında derin bir ilişkinin bulunması tabiidir. Nitekim hukuk formunu alabilen diğer sosyal normlar gibi örflerden de teâmülî hukuk meydana gelebilmekte, yani bazı örfler hukukun kaynakları arasına girebilmektedir. Buna göre doğrudan hukuk kaynağı vazifesi gören örf ve âdet hukuku ile alelâde örflerin birbirine karıştırılmaması gerekir. Zira bir örf ve âdet hukuku kuralından söz edebilmek için alelâde örf ve âdette aranana ilâveten başka bazı şartların bulunması gerekir (aş.bk.). Batı dillerinde bunlar için farklı tabirler kullanılırken (alelâde örf için Fransızca’da “usage”, Almanca’da “übung”; örf ve âdet hukuku için Fransızca’da “droit coutumier”, Almanca’da “gewohnheitsrecht”), Türkçe’de her iki gruptaki kurallar için “örf ve âdet” teriminin kullanılması bunları ayırt etmede bazı zorluklar meydana getirebilmektedir. Örf ve âdet hukukunun yazılı hukuk kurallarından önce geldiği bir gerçek olmakla birlikte örf ve âdet kuralının menşei ve ne zaman hukuk kuralı niteliği kazandığı meselesiyle örf ve âdet hukuku kurallarının yürürlüğü meselesi hukuk felsefesinde geniş biçimde tartışılmıştır. Toplum hayatının ilk devirlerinde bütün sosyal alanların temelini teşkil eden, ahlâk ve hukukun yanı sıra dinin de önemli bir kaynağı durumunda bulunan örf ve âdetin hukuktaki yeri mahkemelerin gelişmesi ve kodifikasyon hareketleriyle birlikte zayıflamaya başlamıştır. Yazılı hukuk sistemlerinde örf ve âdetin rolü daha az olmakla birlikte bunlarda da kanun boşluklarının doldurulması başta olmak üzere yazılı hukukun teyidi ve irade beyanlarının yorumu gibi rolleri daima varlığını korumaktadır. Örf ve âdetin devletler hukukundaki önemi ise devam etmektedir; zira dünya milletlerinin ortak bir yasama organı bulunmadığından milletlerarası teamüller bu alanda önemli bir kaynak durumundadır. Kanunlaştırmanın lehinde ve aleyhinde ortaya konan görüşler bir bakıma örf ve âdet hukukunun olumlu ve olumsuz yönleriyle değerlendirilmesini de içerir. Örf kurallarının uzun zamana yayılan ve ağır seyreden bir süreç içinde oluşması, toplumun derinliklerine nüfuz etmiş ve genel kabul görmüş eğilim ve tercihleri yansıtması örfün olumlu yönleri arasında sayılırken gelişen ve değişen ihtiyaçları karşılamada yetersiz kalması bakımından eleştirilmiştir. Yine örfün oluştuğunu ve hukuken aranan şartları taşıdığını tesbit etmenin oldukça zor olması ve aynı ülkede yöreden yöreye farklı kuralların uygulanmasının ortaya çıkardığı sakıncalar örf hukukunun olumsuz yönleri arasında zikredilir. Öte yandan günlük hayatı düzenleyen davranış kurallarından olmakla birlikte başkalarıyla karşılaşma, topluluk içinde yeme içme gibi belli durumlarda nasıl davranılacağını gösteren görgü kurallarının (âdâb-ı muâşeret) yaptırımı toplum tarafından tuhaf karşılanma ile sınırlıdır. Özellikle giyim konusunda öne çıkan moda kuralları ise yenilikleri nisbetinde geçerli olma yönüyle örf ve âdetlerden ayrılır; çünkü moda için eski olma olumsuz, örf ve âdet için olumlu ve gücünü arttırıcı bir niteliktir.

Fıkıh Literatüründe Örf ve Âdet Kavramı.

İlk dönem eserleri dahil olmak üzere fıkıh literatürüne genel bakış yapıldığında İslâm’ın ilkelerine ve naslardaki düzenlemelere ters düşmeyen bir örf ve âdetin mevcut olduğu durumlarda fıkhî sonucun belirlenmesinde bunun önemli bir etkiye sahip olduğu açık biçimde görülür. Fakat örfün kavramsal çerçevesini ve şer‘î deliller arasındaki yerini belirlemek için bir çaba harcandığına rastlanmaz. Fıkıh âlimlerince yapılan en eski tanıma Ebü’l-Berekât en-Nesefî’nin (ö. 710/1310) el-Müstaṣfâ adlı fürû eserinde (vr. 37^b) rastlanmaktadır (Ahmed Fehmî Ebû Sünne, s. Cool

. Genellikle girift bulunan bu tanımı lafza bağlı olmaksızın “Aklî verilerin süzgecinden geçerek vicdanlarda yer tutan ve selim tabiatlarca uygun bulunan davranışlar, söz ve eylem biçimleri” şeklinde anlamlandırmak mümkündür. Birçok çağdaş yazar (meselâ bk. M. Ebû Zehre, s. 420; Mustafa Ahmed ez-Zerkā, II, 841) aynı örf tarifini Gazzâlî’nin el-Müstaṣfâ’sını kaynak göstererek naklederse de bu tarif anılan eserde mevcut değildir. Biri örf teorisi, diğeri İslâm teşrîinin kaynakları üzerine yazılmış iki eserde (Abdülazîz el-Hayyât, s. 23; Uceyl Câsim en-Neşemî, s. 193) bu tanım için Gazzâlî’nin eserinden cilt ve sayfa numarasının (II, 138) verilmiş olması ise hayli şaşırtıcıdır. Muhtemelen bu yanlışlık, tanımın İbn Âbidîn’in konuyla ilgili risâlesinde (II, 114) sadece eser ismi zikredilerek verilmesinden kaynaklanmaktadır (gerek bu risâlede gerekse hemen bütün çağdaş yayınlarda tanımın “min ciheti kadâya’l-ukūl” kısmı “min ciheti’l-ukūl” şeklinde aktarılır). Bu tesbit fıkıh literatüründe görülebilen en eski örf tanımının ancak VIII. (XIV.) yüzyıla çıkabildiğini ve daha önemlisi bir usul eserinde değil fürû eserinde yer aldığını söylemeyi mümkün kılmaktadır. Bazı Hanefî müelliflerinin fürû eserinde “örf sebebiyle istihsan”dan söz ederken usul eserinde istihsan gerekçeleri arasında örfü zikretmekten kaçınmaları da bu konuda fürû literatürü ile usul literatürü arasında zıt bir durum bulunduğunu teyit eden önemli bir karîne sayılabilir (krş. Özer, II, 795; Debûsî, s. 404-406; krş. Serahsî, el-Mebsûṭ, XII, 196, 199; XVI, 46, 159; el-Uṣûl, II, 202-203; krş. Ebü’l-Berekât en-Nesefî, el-Müstaṣfâ, vr. 200^b-201^a; Keşfü’l-esrâr, II, 290-300). Bazı usul eserlerinde istihsan gerekçeleri arasında sayılan “teamül” ve “amelü’n-nâs” ise Resûlullah döneminden beri süregelen, sahâbe ve tâbiîn âlimlerinin karşı çıkmadığı uygulamaları ifade etmektedir ki bunlar sonuçta icmâ veya sünnet delilleri kapsamına giren örneklerden oluşmaktadır (Cessâs, el-Fuṣûl, IV, 248-249; Debûsî, s. 405; Serahsî, el-Uṣûl, II, 202-203). Öte yandan fürû eserlerinde fıkhî sonucun belirlenmesinde örf ve âdete yoğun biçimde atıflar yapılmasına, hatta, “Âdet muhakkemdir” kaidesi (Mecelle, md. 36) fıkhın beş temel ilkesinden biri olarak kabul edilmesine rağmen şer‘î hükmün dayanağı sayılan delilleri titiz biçimde ele alan, kabulünde görüş ayrılığı bulunan delillerin taraftar ve karşıtlarının tartışmalarına geniş yer ayıran usul eserlerinde örf ve âdete hiç yer verilmemesi bu konuda bir ikiliğin bulunduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Karâfî’nin, âdetleri ve aynı anlamda olmak üzere örfü (âdet, avâid) hükümlerin meşruiyet delilleri arasında sayması (Şerḥu Tenḳīḥi’l-fuṣûl, s. 198, 200) bu konuda bir istisna gibi görünse de burada bütün müctehidlerce dikkate alınan, istishâb kuralına göre temellendirilen (ayrıca bk. a.mlf., eẕ-Ẕaḫîre, XI, 12) ve tabii ihtiyaçlar dahil olmak üzere insanlar arasında yaygınlık kazanmış durumların söz konusu olduğuna dikkat edilmesi gerekir. Son dönem yayınlarında yer alan ifadelerden fakihlerin bu konuyu özel olarak ele alıp geniş biçimde tartıştıkları izlenimi edinilirse de örf ve âdetin tanımı, şer‘î dayanakları, çeşitleri, muteber sayılma şartları, fıkıhtaki yeri ve etkileri gibi başlıklar altında bir teori halinde ele alınışının tesbit edilebilen en eski örneğini İbn Âbidîn’in Neşrü’l-ʿarf fî binâʾi baʿżi’l-aḥkâm ʿale’l-ʿurf adlı risâlesi oluşturmaktadır. Müellifin risâleyi kaleme alma gerekçesini açıklarken bu duruma işaret etmesi de (Mecmûʿatü’r-resâʾil, II, 114) bu tesbiti güçlendirmektedir (el-eşbâh ve’n-nezâir eserlerinin ilgili bölümleri ise daha çok kazüistik anlatımlar içerir). Gerek bu eserde gerekse daha çok buna dayanılarak kaleme alındığı görülen çalışmalarda fıkıhta örf ve âdetin -Batı hukukunda olduğu gibi- hukuk normu niteliği kazananlarla alelâde örf ve âdet niteliğinde olanlar arasında bir ayırım yapılmaksızın ele alınması tabiidir; ancak örf ve âdetin fıkhî sonuçlara etkisiyle ilgili rollerinin birbirinden yeterince ayırt edilmemesi, özellikle “örf” ve “âdet” kelimelerinin toplum nazarında olması gereken bir davranış biçimini belirtmeyen anlamlardaki kullanımlarına ait örneklere vurgu yapılması ve “zamanın değişmesiyle hükümlerin değişmesi” ilkesinin örf ve âdetteki değişikliklere indirger biçimde sunulmasının örfün İslâm hukukundaki yeri hakkında sağlıklı fikir edinilmesini önemli ölçüde engellediği söylenebilir. Meselâ et yememeye yemin eden veya et almak üzere başkasına vekâlet veren kimsenin hangi tür eti yediği takdirde yeminini bozmuş veya vekilinin ne eti aldığında vekâletin gereğini yerine getirmiş sayılacağını belirlerken o yörenin alışkanlıklarına, öte yandan bir vasiyetnâmede geçen “çocuk” veya “hayvan” kelimeleriyle ne kastedildiğini belirlerken o çevredeki yerleşik kullanımlara başvurma örneklerinde olduğu gibi esasen dil kurallarıyla ilgili olup örf ve âdetin ancak irade beyanlarının yorumlanmasındaki yardımcı rolünden söz edilebilecek durumların fıkıhta örfün yerini göstermek üzere ön plana çıkarıldığı dikkat çekmektedir. Yine ergenliğin başlangıç yaşını ve kadınların aybaşı hallerinin zamanını ve süresini belirlemede coğrafî şartların etkisine değinilirken “âdet” kelimesinin kullanılması örneklerinde görüldüğü gibi, olması gereken bir toplumsal davranış biçimi anlamının söz konusu olmadığı birçok durumun da fıkıhta örf ve âdetin önemi bağlamında ele alınması bu konuda yanıltıcı olmaktadır. Diğer taraftan teknolojinin gelişmesi ve refahın artması gibi sebeplerle sosyal hayat şartlarında değişmeler meydana gelmesinin, toplumda dürüstlüğün hâkim olması veya yalanın yaygınlaşması gibi ahlâkî telakkiler ve sosyal ahlâktaki değişikliklerin bir şekiide fıkhî hükümlere etki etmesinin örf ve âdet kapsamında değerlendirilerek sunulması da bu konuda sağlıklı bilgi edinilmesini önemli ölçüde engelleyen bir sebep sayılabilir. Endülüs’te ve Kuzey Afrika’da Mâlikî mezhebi içindeki zayıf görüşü tercih metodunun ortaya çıkardığı tatbikatın örfle ilgisi oldukça kuvvetli olmakla birlikte bunun örfe indirgenmesi isabetli olmaz (bk. AMEL-i FÂSÎ). Mâlikî mezhebinde özel bir öneme sahip olan Medine halkı uygulamasının da bir ölçüde örfle ilişkili olduğu görülür (bk. AMEL-i EHL-i MEDÎNE). Bazı fıkıh ve usul eserlerinde bütün müslümanların ortaklaşa benimsediği bir kısım dinî hükümler için kullanılan örf kavramının ise daha özel bir anlam taşıdığına dikkat edilmelidir (bk. İCMÂ).
İslâm hukuk tarihinde kamu otoritesinin ağırlıklı olarak örfe dayanan düzenlemelerine gelince, bunlarla örfün fıkıhtaki teorik yeri arasında yapılabilecek karşılaştırmanın usul ve fürû literatürleri arasında örfe tanınan mevki konusunda görülen farklılıktan ayrı mütalaa edilmesi gerekir. Özellikle ehl-i şer‘ ile ehl-i örfün katkılarını kendine özgü bir biçimde kaynaştıran Osmanlı hukukunda padişahların emir ve fermanlarından oluşan ve şer‘î hukuktan ayırt edilmek üzere “örfî hukuk” adı verilen hukuk kuralları manzumesinin örfle ilgisi, duruma göre toplumsal gerçekliğin ve mevcut örf ve âdetlerin de dikkate alınmasıyla sınırlıdır.
Burada, fıkıh literatürünü oluşturan değişik tür eserlerde yer alan örf ve âdetle ilgili dağınık malzemelerle İbn Âbidîn’in anılan risâlesi ve onu takiben gerçekleştirilen yayınlarda örf ve âdet konusundaki teorik anlatımlar esas alınarak ve yer yer Batı hukukundaki yaklaşımlarla mukayeseler yapılarak örf ve âdet teorisini oluşturabilecek unsurlar üzerinde durulacak, daha sonra örf ve âdetin fıkıhtaki yeri hakkında genel bir değerlendirme yapılacaktır.

Örf ve Âdetin Meşruiyet Delilleri.

Konuyla ilgili çağdaş yayınlardan, fakihlerin örf ve âdeti şer‘î bir delil olarak ele alıp ana kaynaklardaki dayanaklarını geniş biçimde tartıştıkları izlenimi edinilirse de bu husustaki görüşlere daha çok ilgili âyet ve hadislerin yorumları dolayısıyla veya örfü dikkate almanın İslâm teşrîindeki önemine dikkat çekme ihtiyacı duyulduğunda yer verildiği görülür.
Kur’an’da “urf” lafzı iki âyette geçer; bunlardan birinin (el-Mürselât 77/1) örf ve âdet anlamıyla ilgisinden söz edilmez. Diğerine ise (el-A‘râf 7/199) genellikle, ahlâkî erdemleri kuşatan bir içerikte olmak üzere “iyilik” (ma‘rûf) anlamı verilmektedir (meselâ bk. Taberî, XIII, 330-331; Cessâs, Aḥkâmü’l-Ḳurʾân, IV, 213-214). Mâtürîdî, buradaki örfü insanın yaratılıştan getirdiği özelliklerinin ona telkin ettiği görevler anlamıyla açıklar ve bunların ikisinin kişiyle rabbi arasında, birinin kendisiyle insanlar arasında olduğunu belirtir. Buna göre insanın yaratılış özellikleri Allah’ın ulûhiyyetine ve birliğine tanıklık etmekte, onun nimetlerine şahit olup şükre çağırmakta, insanlara kendisinin arzu ettiği iyi davranışlarla muamele etmesini ve hoşlanmadığı şeyleri de onlara yapmamasını buyurmaktadır (Teʾvîlât, VI, 146-147). Aynı kökten türemiş olup Kur’an’da otuz dokuz yerde geçen “ma‘rûf” kelimesinin de genellikle “akılla veya dinî bildirim yoluyla iyi olduğu bilinen fiil” (Râgıb el-İsfahânî, el-Müfredât, “ʿarf” md.) ve “Allah’a kulluk ve insanlara muamele hususlarında tasvip gören, iyi, güzel söz ve davranışlar” anlamında kullanıldığı kabul edilir (Lisânü’l-ʿArab, “ʿarf” md.). Ancak Nisâ sûresinin 6. âyetinde olduğu gibi bazı bağlamlarda “hakkaniyete uygun, mâkul, münasip” gibi daha özel mânalarda kullanıldığı da görülür (Bedreddin el-Aynî, XII, 16-19). Bilhassa bu durumlarda mârufu belirleme açısından terim anlamıyla örfün özel bir rol üstlenmesi tabiidir. Hadislerde “urf” lafzı örfün bilinen anlamında olmaksızın ve nâdiren kullanılır (Müsned, IV, 261); “ma‘rûf” kelimesi ise sıkça geçer (Wensinck, el-Muʿcem, “ʿarf” md.) Bazı fer‘î hükümleri örfe dayandırırken örf ve âdetin İslâm teşrîindeki önemini belirtmek üzere sünnetten gösterilen en önemli delil Abdullah b. Mes‘ûd’dan gelen, “Müslümanların iyi gördüğü Allah katında da iyidir, onların kötü gördüğü Allah katında da kötüdür” anlamındaki rivayettir (Müsned, I, 379). Hanefî eserlerinde genellikle Resûlullah’ın sözü olarak aktarılırsa da Alâî, Sehâvî ve Zeylaî uzun ve dikkatli araştırmalara rağmen bu rivayete hadis kaynaklarında zayıf bir senedle de olsa merfû olarak rastlayamadıklarını, ancak Abdullah b. Mes‘ûd’dan mevkuf haber şeklinde Ahmed b. Hanbel’in el-Müsned’inde yer aldığını ifade ederler (İbn Âbidîn, II, 115). Teşrîî içeriğe sahip mevkuf haberin merfû (Hz. Peygamber’e ref‘ edilmiş) gibi fıkhî hükmün dayanağını oluşturabileceği anlayışına sahip olmaları Hanefî âlimleri bakımından hadisin senedine yöneltilen bu eleştiriyi zayıflatmakla birlikte Gazzâlî’nin haber-i vâhid olduğu için bir “asl”ın delili olamayacağına ilişkin eleştirisi (el-Müstaṣfâ, I, 278), -istihsan bağlamında ortaya konmuş olsa da- sırf bu delile dayanılarak bir kaynağın temellendirilemeyeceği noktasında önemini koruyan bir tesbittir. Hadiste bütün müslümanların değil müctehidlerin kastedildiği yorumu da hadisin delâletiyle ilgili tenkitlerin özünü oluşturur (a.g.e., a.y.; Ahmed Fehmî, Ebû Sünne, s. 25-26). Bazı eserlerde Hz. Peygamber’in, kocasının cimriliğinden şikâyet edip gizlice onun parasından alıp alamayacağını soran Ebû Süfyân’ın karısı Hind’e söylediği, “Mâruf üzere sana ve çocuğuna (bir rivayette çocuklarına) yetecek kadar alabilirsin” sözü de (Nesâî, “Ḳuḍât”, 31; Dârimî, “Nikâḥ”, 54) örf ve âdetin sünnetteki dayanakları arasında zikredilir (Bedreddin el-Aynî, XII, 16-18). Fakat bu durumlarda doğrudan örf ve âdete yapılmış bir atıf söz konusu olmayıp mâruf lafzının “mâkul ölçüler içinde, münasip miktarda” anlamında kullanıldığı açıktır; bunu belirlemede örf ve âdetin yardımcı bir role sahip olması ise tabiidir. Kitap ve Sünnet’in örf ve âdeti açık biçimde kaynak olarak tanıdığını gösteren özel bir delil bulunmasa da yasaklar koyarken bireyin ve toplumun alışageldiği uygulamalardan bir anda elini çekmesini istemeyip bunu zamana yaymayı ve yeni görevler yüklerken zihinleri ve gönülleri buna ısındırıp alıştırmayı ifade eden tedrîcîliğin İslâm teşrîinin temel yöntemlerinden, maslahatın gözetilmesi, zorluğun giderilmesi ve olabildiğince kolaylığın sağlanması gibi esasların da temel ilkelerinden olduğunu, bundan daha önemlisi Kur’an ve Sünnet’in ilk muhatapları olan toplumun birçok uygulamasını aynen veya kısmî değişikliklerle yürürlükte bıraktığını ve Resûl-i Ekrem’in muvafakat ve onayını ifade eden takrîrî sünnetin çoğu zaman toplumda yer etmiş tatbikatla ilgili olduğunu, ayrıca İslâmiyet’in evrensel karakterini, yani değişik kültürlere sahip toplumlara hitap etme özelliğini göz önüne alan fukahanın İslâm’ın ilkeleri ve değişmez düzenlemeleriyle çatışmayan örf ve âdetleri yok sayan bir fıkhî istidlâl yolu izlemeleri sağlıklı ve tutarlı olmazdı. Sonuç olarak fakihlerin bu iki ana kaynağın toplumsal realite karşısındaki tavrını ve İslâm teşrîinin genel ilkelerini dikkate alıp, kendi metodolojilerine uygun düşen yollarla örf ve âdeti çok sayıda fıkhî hükme dayanak kıldıkları görülmektedir.
Örfün Şartları. Hukuk düzenince muteber kabul edilmeyen örflerin meydana gelmesi mümkün olduğundan örfle ilgili şartları varlık şartları (unsurlar) ve muteber sayılma şartları olarak iki gruba ayırıp ele almak uygun olur. Modern hukuk teorilerinde örfün varlık şartları iki noktada toplanır. a) Sürekli uygulama. Toplumda devamlı veya baskın tatbikatı ifade eden bu şart örf kuralının maddî (objektif) unsuru olarak nitelendirilir. b) Yerleşik genel kanaat. Toplumda öyle olması gerektiği yönünde bir inancın, genel bir kanaatin bulunması mânasına gelen bu şart örfün mânevî (sübjektif) unsurunu oluşturur. Bazı fıkıh eserleri yanında örfün fıkıhtaki yerini bir nazariye biçiminde sunma çabası içinde olan çağdaş yazarlar bunlardan sadece ıttırad veya galebe şartı üzerinde dururlar. Toplumda sürekli veya baskın tatbikatı ifade eden bu şart maddî unsurla sınırlıdır. Ebü’l-Berekât en-Nesefî’nin fıkıh literatüründe genel kabul gören tarifi ise örfün mânevî unsuruna ağırlık vermektedir. Hatta “aklî veriler bakımından bir engelle karşılaşmadan vicdanlarda yer edebilme ve selim tabiatlarca uygun bulunma” özelliğine vurgu yapılan bu tanımda örfün maddî unsurunu ayrıca belirtme ihtiyacı duyulmadığı ve bunun mânevî unsurla iç içe kabul edildiği izlenimi edinilmektedir.
Örfün muteber sayılması için fıkıh eserlerinde ve çağdaş fıkıh araştırmalarında zikredilen şartlar ise şunlardır: a) Şer‘î delillere aykırı olmama. Daha çok nassa muhalif olmama şeklinde ifade edilen bu şartla, gerek bir nasla açık biçimde çatışan gerekse nasların ruhu ve diğer şer‘î delillerle bağdaştırılması mümkün olmayan örflerin fıkhî hükme dayanak yapılamayacağını belirtmenin hedeflendiği anlaşılmaktadır. b) Târî (sonradan ortaya çıkmış) olmama. Bir örfün fıkhî ihtilâfın çözümünde esas alınabilmesi için o olayın meydana gelmesinden önce mevcut olması gerektiği anlamına gelen bu şart bazı durumlarda nasların yorumlanması sırasında da gündeme getirilir. c) Aksi yönde sarahat bulunmama. Bu şart, akdin tarafları arasında örfe uymayan bir şartın açıkça kararlaştırılmış olması halinde örfe değil bu şarta uyulması gerektiğini ifade etmektedir.

Örfün Çeşitleri.

Fıkıh literatüründe örfle ilgili teorik açıklamaların en fazla örf çeşitleri üzerinde yoğunlaştığı söylenebilir. Fakat bu konuda da hukuk normu niteliği kazananlarla alelâde örf ve âdetler ayırımının söz konusu olmadığına dikkat edilmelidir. Bu ayırımları şöylece özetlemek mümkündür: 1. Yapısı açısından. a) Lafzî (kavlî) örf. Bazı lafız ve terkiplerin muayyen bir anlamda kullanıla kullanıla artık mutlak biçimde söylenince bir karîne veya aklî alâka olmaksızın ilk anda zihinlerde o anlamın canlanır hale gelmesi demektir. Meselâ “dirhem” kelimesi aslında belli vezin ve kıymette sikkeli gümüş para anlamına geldiği halde nevi ve kıymeti ne olursa olsun ülkede geçerli olan para mânasında anlaşılması bunun örf-i lafzî haline geldiğini gösterir. b) Amelî örf. Toplumun günlük yaşantıya ilişkin hususlarda veya fıkhî sonuçları olan konularda belirli biçimde davranmayı itiyat haline getirmiş olması demektir. Bir bölgede belirli türde hayvan eti yemenin, ziraatta belirli aletleri kullanmanın âdet olması birinci, sözlü icap ve kabul olmaksızın fiilî mübadeleyle (muâtât) satım sözleşmesinin geçerli sayılması, menkul malların vakıf işlemine konu edilmesi yönündeki uygulamanın toplumda yaygınlık kazanması ikinci türe örnek gösterilebilir. 2. Yayıldığı muhit açısından. a) Örf-i âm. Bütün İslâm beldelerinde teamül haline gelen söz ve davranışları ifade eder; bu tür örf genel hükümlere dayanak olabilir. b) Örf-i hâs. Belirli ülkeye veya zanaat çevresine özgü örfler demek olup fıkhî sonuçlara etkisi ilgili muhitle sınırlıdır. Meslek ve ilim muhitlerinde kullanılan terimler de örf-i hâs kapsamında olup yapısı açısından örf-i lafzî nevindendir. Dinde özel bir anlam kastedilerek kullanılan lafızlar da yapısı itibariyle örf-i lafzî olan birer örf-i hâstır; ancak şeref ve önemine binaen bunlar örf-i şer‘î olarak anılır. Meselâ “salât” lafzının dua mânasından özel hükümlere sahip bir ibadet (namaz) anlamına nakledilmesi böyledir. 3. Muteberlik açısından. a) Sahih örf. Naslara aykırı olmayıp maslahatla çatışmayan ve kötülüğü celbetmeyen örf demektir. b) Fâsid örf. Naslara aykırı veya maslahatla çatışan yahut kötülüğü celbeden örf anlamına gelir. Bu arada, örfün bir bakıma varlık şartları, bir bakıma nevileriyle ilgili olarak şu hususu belirtmek gerekir ki örf belli bir tarzda davranma yanında belli bir tarzda davranmamayı da ifade eder.

Örfün Fıkhî Hükümlere Etkisi.

Meşruiyet delilleri dikkate alındığında, örfün gerek Kur’an ve Sünnet’in ihtiva ettiği hükümler gerekse bunların bildiriminde izlenen yöntem bakımından özel bir öneme sahip olduğu açık biçimde gözlenebilmektedir. Bu tavrı esas alan fakihlerin örfe tanıdığı roller sistematik biçimde incelenmiş olmamakla birlikte bunları ictihad metodolojisi ve fıkhî hükümlerin uygulanmasıyla ilgili olanlar şeklinde iki grupta ele almak mümkündür. 1. Örfün ictihad metodolojisindeki rolünü belirlemek için üç temel metodu ayırt etmek uygun olur. a) Yorum ictihadı. Nasların yorumlanmasında örfün etkisi daha çok lafzî yorum çerçevesinde ele alınmış, kavlî örfün âmmı tahsis ve mutlakı takyid edeceği, kezâ amelî örfün mutlakı takyid edeceği hususunda usul âlimleri arasında görüş birliğinin bulunduğu, amelî örfün âmmı tahsisinde ise genellikle Hanefî ve Mâlikîler’in olumlu, Şâfiîler’in ise olumsuz kanaate sahip oldukları ifade edilmiştir. Bu kapsamda ortaya konan tartışmaların ve yararlanılan örneklerin örf ve âdetten ziyade dil hususiyetleriyle ilgili olduğu, hatta konunun naslardan çok irade beyanlarının yorumuna kaydığı görülmektedir. Fıkıh eserlerinde örfün gāî yorumdaki (mâna yorumu) etkisiyle ilgili olarak öne çıkan örnek, Ebû Yûsuf’un ribevî malların “vezn” (tartı) ve “keyl” (ölçü) yoluyla mübadele edilmesini şart koşan hadisi örfe göre yorumlayan ictihadıdır. Serahsî burada amacın “miktar bakımından denkliğin sağlanması” olduğunu kabul etmekle birlikte (el-Mebsûṭ, XII, 111) Resûl-i Ekrem’in belirli malların tartı veya ölçü ile mübadelesi hakkındaki ifadesini mevcut durumu onaylamak suretiyle sevkedilmiş bir hüküm olarak nitelemekte ve bunun olduğu gibi korunması gerektiğini savunmaktadır. Ebû Yûsuf’a göre ise tartı ve ölçü hususu Resûlullah’ın bu konuda sevketmek istediği bir hüküm değildi, dönemin örfüne göre o mallar bu şekillerde mübadele edilmekteydi (a.g.e., XII, 142). Cessâs da kıyasta esas alınacak illetin, makīs aleyhin aslî niteliklerinden olmayan ve -ölçü yoluyla mübadele edilir olma örneğinde olduğu gibi- insanların günlük muamelelerindeki âdetleri sebebiyle ikincil olarak yer alan vasıflara göre belirlenemeyeceğini söylemektedir (el-Fuṣûl, IV, 183, 187). Buradaki yaklaşımın modern hukuk incelemelerindeki gāî yorum türlerinden “genişletici yorum”a tekabül ettiği söylenebilir. Ayrıca fıkıh kitaplarında “daraltıcı yorum” ve “açıklayıcı yorum” türlerinde örfün etkisine örnek teşkil edebilecek ictihadlara rastlanmaktadır (Dönmez, V/4 [1409/1988], s. 3314-3320). b) Kıyas ictihadı. Özellikle Hanefî eserlerinde örf sebebiyle kıyasın terkedileceği ve istihsan yapılarak örfe göre hüküm verileceği belirtilirse de bu kuralı açıklamak üzere verilen örneklerden bu bağlamda kıyas kelimesiyle usuldeki tikelden tikele geçişi ifade eden kıyasın (kanunî kıyas, gesetzesanalogie) değil, delilin umumundan çıkan mânaya veya genel kurala (hukukî kıyas, rechtsanalogie) uygunluğun kastedildiği anlaşılmakta, istisna gerekçesini oluşturan örfün de daha çok sükûtî icmâ veya sünnete dayandığı görülmektedir. Örfün cüziden cüziye geçiş niteliğindeki kıyası terketmedeki etkisiyle ilgili örnekler incelendiğinde ise örfün rolünün asıldaki hükmün fer‘e geçişini önlemeye, yani illet birliğinin bulunmadığını belirlemeye yardımcı olma şeklinde gerçekleştiği gözlenmektedir. c) Genel prensip ictihadı (istislah). Geçerli veya geçersizliği hakkında özel nas veya icmâ bulunmadığı gibi kıyas kapsamına da girmeyen, fakat aklî ölçülere ve diğer şer‘î düzenlemelerin bütününe (makāsıdü’ş-şerîa) uygunluk gösteren menfaatlere (mesâlih-i mürsele) veya fıkhın genel ilkelerine dayanılarak yapılan ictihadda örfün belirleyici bir rol oynadığı açıktır. Toplumun ihtiyaçlarını, yararlarını ve değer telakkisini belirlemede örfün önemli bir gösterge olduğunu dikkate alan fakihler bu gerçeği, “Âdet insanın ikinci tabiatıdır” ve, “İnsanları âdetlerinden koparıp çıkarmada güçlükler vardır” gibi ifadelerle dile getirmişlerdir. 2. Örfün fıkhî hükümlerin uygulanmasındaki rolleri ise soyut kural elde etme faaliyeti ve kuralın somut olaylara uygulanması ile ilgili olanlar şeklinde ayırt edilebilir. a) Birinci grupta daha ziyade bir fıkıh doktrinine bağlı olarak olaylara çözüm üretme (tahrîc) durumunda bulunan fakihlerin örfe dayalı fıkhî sonuçları yeni örflere göre gözden geçirmeleri söz konusudur. Örfün bu anlamdaki rolü hakkında zamanın değişmesiyle hükümlerin değişmesinin inkâr edilemeyeceği kuralına ağırlık verilerek yapılan izahlarda bu ihtiyacın kurucu devir ictihadları bakımından da geçerli olduğuna, özellikle Ebû Yûsuf’un hâkimlik yapmasının ve Muhammed b. Hasan eş-Şeybânî’nin esnafla temas halinde olmasının toplumun örf ve âdetlerinden haberdar olmalarını sağladığına ve gerektiğinde yeni örflere göre önceki çözümlerde değişiklik yaptıklarına dikkat çekilir (İbn Âbidîn, II, 128-130). İleriki dönemlerde fıkıh düşüncesinin donması ve mezhep hükümlerinin toplumun ihtiyaçlarına cevap veremez hale gelmesi problemi üzerinde durulurken de bu durumun mezhep imamlarından nakledilen görüşlerin toplumdaki gelişmelere ve özellikle örflerdeki değişmelere göre yorumlanmamasıyla yakından ilgili olduğuna dikkat çekilir (Şehâbeddin el-Karâfî, Furûḳ, I, 175-177; el-İḥkâm, s. 231-243; Alâeddin et-Trablusî, s. 128-130). b) Kuralın somut olaylara uygulanması çerçevesinde özellikle şu durumlarda örfün özel bir öneme sahip olduğu görülür: 1. Hâkimin takdir yetkisini kullanması. Bazan hukukî olayın, bazan hukukî sonucun ve bazan her ikisinin takdiri şeklinde gerçekleşen bu yetkiyi kullanırken hâkim örf ve âdetlerden yararlanır. Örfün bu anlamdaki rolü, yargıcın ictihad yoluyla belirlenmiş hükümleri hukukî uyuşmazlıkları çözme faaliyetiyle sınırlı olmayıp müctehidin nasları anlama çabasıyla da ilgilidir. Meselâ âyetteki nafaka miktarıyla ilgili “bi’l-ma‘rûf” ifadesinin doğru anlaşılabilmesi örften yararlanmayı gerekli kılar. Cessâs bu tür ictihadı hiçbir fakihin karşı çıkmadığı istihsan türü olarak zikreder. 2. İrade beyanlarının yorumlanması. Müftü ve hâkimlerin ikrar, talâk, yemin, vakıf gibi konularda ilgililerin irade beyanlarını yorumlarken özellikle lafzî örfleri, akidlerin taraflara sağladığı hakları ve yüklediği vecîbeleri belirlerken özellikle amelî örfleri dikkate almalarının vazgeçilmez bir gereklilik olduğu fıkıh eserlerinin değişik bölümlerinde ısrarla belirtilir. Âdetin delâletiyle hakikat anlamının terkedileceğini, örfle tayin edilen veya sabit olanın nasla tayin edilmiş veya sabit olmuş gibi kabul edileceğini, örfen mâruf olanın özel olarak şart koşulmuş gibi sayılacağını (Serahsî, el-Mebsûṭ, XIX, 41; Kâsânî, V, 72; Mecelle, md. 37, 40, 43-45) belirten kaideler örfün bu konudaki rolüne yapılan birer vurgu niteliğindedir. c) Muhakeme usul hukukunda tarafların delillerinin değerlendirilmesi. Özellikle başka ispat vasıtalarıyla desteklenemeyen durumlarda, meselâ karı kocanın bazı ev eşyalarının mülkiyetinin kime ait olduğuyla ilgili ihtilâflarında örf ve âdet taraf beyanlarının doğruluğunu tesbit açısından yardımcı bir role sahiptir. Fakat bazı eserlerde “tahkîmü’l-âde” (âdetin hakem kılınması) şeklinde ifade edilen durumların çoğunda, halin veya zâhir-i hâlin tahkiminin veya karînelere göre hüküm verilmesinin kastedildiğine dikkat edilmelidir.
Ziya Gökalp, Halim Sabit Şibay, Mustafa Şeref’in savunduğu ve İzmirli İsmail Hakkı’nın eleştirdiği örf eksenli içtimaî usûl-i fıkhın tesis edilmesi teziyle ilgili olarak İslâm Mecmuası ile Sebîlürreşâd mecmuasında yayımlanan yazılar, Osmanlı’ların son döneminde hukukî ilişkiler alanının toplumsal gerçeklikle sıkı ilişkisine ve özellikle örfün fıkhî hükümlere etkisine dikkat çekme amacıyla ortaya konan görüşlere ışık tutma açısından özel bir öneme sahiptir. Örfün efkâr-ı umûmiyye (opinion publique), âdât (mœurs), teamül (coutume), istîmal (usage), an‘ane (tradition) gibi şekillerinin bulunduğunu, fakihlerin icmâı ve Meclis-i Şûrâ’nın (orijinalinde “menfî şûranın” şeklinde olup yeni harflerle yapılan yayınlarda “müftî şûranın” ve “mutaazi şûranın” şeklindeki okunuşlar doğru değildir) kararlarının örfün bir nevi tecellileri olduğunu, hatta tevâtürün örfün olumsuz etkilerinden kurtulup kurtulamadığını anlamanın sosyolojik bir mesele olduğunu ifade eden Gökalp örfün itiyat, bid‘at ve âdetle karıştırılmaması gerektiğine, örfün insanlar nezdinde kabul gören kaideler anlamı yanında insanların tasvip edip etmediklerini ayırt etme melekesi demek olduğuna, bu melekenin makbul gördüklerine “mâruf”, görmediklerine “münker” dendiğine, yani örfün hem toplumsal kaideler hem de toplum vicdanı mânası taşıdığına dikkat çeker; fıkhın sosyal hayat gibi sürekli bir devinim içinde bulunan yönünün çağın gereklerine uyum sağlamak zorunda olduğunu vurgulayıp sosyal kaide-sosyal bünye ilişkisine ve soysal kaidelerin kendini kabul ettirme gücünü nereden aldığına ilişkin tahliller yapar. Amellerin faydalı veya zararlı olanıyla iyi veya kötü olanını belirlemenin farklı şeyler olduğuna dikkat çeken Gökalp, felsefe ve sosyoloji alanında kendi döneminde hâkim olan anlayışın “zihincilik” ve “menfaatçilik”in yanlışlığını ortaya koyması ile Ehl-i sünnet’in hüsün ve kubuh konusundaki tavrı arasında benzerlik kurmaya çalışır. Fakat kendisinin de belirttiği üzere Ehl-i sünnet’e göre hüsün ve kubuhta -akıl müdrik olmakla birlikte- şer‘in hâkim olduğu, onun ise iyi ve kötünün içtimaî vicdanla ölçülebileceğini savunduğu dikkate alındığında bu benzerliğin iyi ve kötüyü tayinde aklın hâkim kılmamasıyla sınırlı olduğu görülür. Gökalp esasen hüsün ve kubuhun iki ölçütünden birinin nas, yani Kitap ve Sünnet’teki deliller olduğunu ifade etmekle birlikte, “Müslümanların iyi gördüğü Allah katında da iyidir” hadisini, örfle ameli nasla amel gibi sayan fıkıh kaidesini ve Ebû Yûsuf’un örfü temel alan bir ictihadını delil göstererek gerektiğinde örfün nassın yerini tutabileceğini, dünyevî işlerde ve sosyal hayatta içtimaî vicdanın tek ölçüt olduğunu ve esasen bu alandaki nasların da örften kaynaklandığını savunur. Gökalp’in fikirleri fıkıhla sosyal hayat arasındaki sıkı ilişkiyi vurgulama yönüyle tartışma götürmez bir öneme sahip olmakla birlikte önerisini fıkıhta genel kabul gören argümanlara dayandırma çabasının başarılı olduğunu söylemek mümkün değildir. Anılan sözün Resûlullah’a aidiyeti ve delâleti hakkındaki usul tartışmalarıyla ve zikrettiği fıkıh kaidesinin bağlamı ve fakihlerce hangi mânada kullanıldığıyla ilgilenmemesi yanında Ebû Yûsuf’un söz konusu görüşüyle ilgili nakil ve izahları dikkatli bir incelemeye tâbi tutmaksızın onun, “Nas örften mütevellit ise itibar örfedir” dediğini varsayarak çıkarımlar yapması tezini fıkhî açıdan sağlam temellere dayandıramadığını açıkça göstermektedir. Halim Sabit ve Mustafa Şeref de örf eksenli ictimaî fıkıh usulü tesisi bağlamında dikkate değer soyut anlatımlar ortaya koymakla birlikte Halim Sabit’in halife sıfatıyla Hz. Ömer’in sebebiyet verdiği bir zararın tazmini meselesinde maslahat düşüncesi, hak ve nısfet ölçüsü esas alınarak Hz. Ali tarafından önerilen ve genel kabul gören çözümü “örfe müstenit bir hüküm” olarak takdim etmesi örfü kavramsal çerçevesi dışına taşırdığını göstermekte, ayrıca Ebû Yûsuf’a, “Eğer nas örften mütevellit ise örfe itibar edilir” sözünü nisbet ederken Ziya Gökalp’i izlemekle yetinmesi, üstelik icmâ ve istihsan delillerini örfe indirgeyen ifadeler kullanması örfün önemine yaptığı vurguyu zayıflatmaktadır.

Konu: Geri: örf örfün islam hukunda yeri maruf Ptsi Ocak 10, 2022 8:23 am

Değerlendirme. Kitap ve Sünnet’teki düzenlemelerin sınırlı, hayat olaylarının sınırsız olması vâkıası karşısında bu iki kaynakla uyumlu fıkhî çözümler üretmek üzere kendi içinde tutarlı metotlar çerçevesinde ictihad etmenin kaçınılmaz olduğuna dikkat çeken fakihler, yer yer İslâm’ın evrenselliğini ve son din olma özelliğini de vurgulayarak hangi dönemde veya coğrafyada olursa olsun toplumun ihtiyaçlarına kayıtsız kalınamayacağını ve üretilecek çözümlerin başarısının sosyal gerçeklikle uyumuna bağlı olduğunu ifade ederler. İslâm’ın teşrî‘ siyasetiyle örtüşen bu yaklaşım fıkhî hükümlere etkisi bağlamında örf ve âdete yoğun atıflar yapılmasına imkân sağlamakla birlikte deliller teorisi içinde örfe özel bir yer verilmesi sonucunu doğurmamıştır. Örf ve âdetin fıkıhtaki yeriyle ilgili çağdaş yayınlardan genellikle örfün müstakil bir delil sayıldığı, üstelik fıkıh usulü eserlerinde özel olarak incelendiği izlenimi edinilirse de usul literatürünün örfü edille-i şer‘iyye arasına yerleştirmeme hususunda bilinçli bir tercihe sahip olduğu açıktır. Bu durumun iyi analiz edilebilmesi öncelikle fıkıh usulünce tanınan şer‘î deliller içinde mahiyeti bakımından kaynak niteliği taşıyanların son tahlilde Kitap ve Sünnet’e dahil olduğuna, bu iki kaynak kapsamında mütalaa edilemeyenlerin ise mahiyeti itibariyle kaynak niteliği taşımadığına dikkat edilmesi gerekir. Bir başka anlatımla örfün müstakil bir şer‘î delil sayılması, onu mahiyeti bakımından kaynak niteliği taşıyan, fakat Kitap ve Sünnet kapsamında mütalaa edilemeyecek yegâne delil konumuna getirmiş olurdu. Fıkhî meselelerin çözümünde, İslâm’ın inanç ve ahlâk değerleriyle yoğrulmuş toplumun mâruf-münker anlayışına ve mâşerî vicdana Kitap ve Sünnet’te yapılan vurgu göz ardı edilmese de naslarda örfün müstakil bir delil sayılması yönünde doğrudan bir atıf bulunmadığı, ayrıca İslâm âlimlerinin dinî sorumluluk bağlamında aklın kendi başına fiillerin iyilik ve kötülüğünü (hüsün ve kubuh) idrak edip edemeyeceği ve bu idrake sonuç bağlanıp bağlanamayacağı, özellikle yarar düşüncesine (maslahat) dayalı ictihad konusundaki yaklaşımları dikkate alındığında usulcülerce örfün böyle bir konuma getirilmemesi tabiidir. Örfün müstakil bir kaynak sayılması bu yönüyle felsefî temelden yoksun olduğu gibi ictihad metodolojisi bakımından da hakkında nas bulunmadığı kabul edilen bir meselede örf varsa fakihin görevinin bunun naslara açıkça aykırı olmadığını tesbitle sınırlı kalması, kıyas ve benzeri yollarla boşluk doldurma, karşılaşılan yeni durumlar için mevcut hükümlere, teşrîin amaçlarına ve ruhuna en uygun çözümü araştırma kapısının büyük ölçüde kapanması, kısaca ictihad faaliyetine ve bu faaliyeti zenginleştiren metotlara sınır getirilmesi sonucunun peşinen kabullenilmesi anlamına gelirdi. Netice olarak örfün fıkıhtaki rolleri ve etkisinin, özellikle intikadî metodun hukukun kültürel sıhhatini kontrol yönünde işletilmesinin İslâm âlimlerinin hukuk tefekküründe tuttuğu yerin fürû eserlerindeki verilere göre değerlendirilmesi, usul açısından yapılacak değerlendirmelerde ise İslâm hukuk metodolojisinde delillerin işletilmesiyle ilgili temel kurgunun (bk. MASLAHAT) örfün re’y, hâcet, zaruret ve maslahat gibi üst kavramlarla ve makāsıd düşüncesiyle irtibatının, dolayısıyla işlevini daha çok istihsan ve istislah metotları aracılığıyla yerine getirdiğinin dikkate alınması gerekir.

BİBLİYOGRAFYA
Râgıb el-İsfahânî, el-Müfredât, “ʿarf”, “ʿavd” md.leri.
Lisânü’l-ʿArab, “ʿarf”, “ʿavd” md.leri.
et-Taʿrîfât, “ʿurf”, “ʿavd” md.leri.
Müsned, I, 379; IV, 261.
İbn Habîb, el-Muḥabber, s. 309 vd.
Taberî, Câmiʿu’l-beyân (Şâkir), XIII, 330-331.
Mâtürîdî, Teʾvîlât, VI, 146-147.
Cessâs, Aḥkâmü’l-Ḳurʾân (Kamhâvî), IV, 213-214.
a.mlf., el-Fuṣûl fi’l-uṣûl (nşr. Uceyl Câsim en-Neşemî), Küveyt 1408/1988, IV, 183, 187, 248-249.
Debûsî, Taḳvîmü’l-edille (nşr. Halîl Muhyiddin el-Meys), Beyrut 1421/2001, s. 404-406.
İbn Hazm, el-Muḥallâ (nşr. M. Münîr ed-Dımaşkī), Kahire 1350, VIII, 60, 62.
Serahsî, el-Mebsûṭ, VIII, 133-137; IX, 16; XII, 45, 111, 142, 196, 199; XVI, 46, 159; XIX, 39-41, 117-119; XXII, 63; XXIII, 17, 36, 85; XXIV, 30.
a.mlf., el-Uṣûl (nşr. Ebü’l-Vefâ el-Efgānî), Haydarâbâd 1372, I, 299; II, 202-203.
Gazzâlî, el-Müstaṣfâ, I, 277-278, 325-326.
Kâsânî, Bedâʾiʿ, V, 72; VII, 69, 72, 395.
İzzeddin İbn Abdüsselâm, Ḳavâʿidü’l-aḥkâm, Beyrut 1410/1990, I-II, tür.yer.
Şehâbeddin el-Karâfî, Furûḳ, Kahire 1347, I, 171-178; III, 85-86, 148-152, 283-288.
a.mlf., Şerḥu Tenḳīḥi’l-fuṣûl, Kahire 1306, s. 198, 200.
a.mlf., el-İḥkâm (nşr. Abdülfettâh Ebû Gudde), Halep 1387/1967, s. 231-243, 249.
a.mlf., eẕ-Ẕaḫîre (nşr. Muhammed Bû Hubze), Beyrut 1994, XI, 12.
Ebü’l-Berekât en-Nesefî, el-Müstaṣfâ, Süleymaniye Ktp., Fâtih, nr. 1846, vr. 5^a, 37^b, 115^b, 131^b-132^a, 194^b, 200^b-201^a, 215^b, 234^b, 235^b.
a.mlf., Keşfü’l-esrâr, Beyrut 1406/1986, II, 290-300.
İbn Kayyim el-Cevziyye, İʿlâmü’l-muvaḳḳıʿîn (nşr. Tâhâ Abdürraûf Sa‘d), Beyrut, ts. (Dârü’l-cîl), III, tür.yer.
Şâtıbî, el-Muvâfaḳāt, II, 279-323.
Burhâneddin İbn Ferhûn, Tebṣıratü’l-ḥükkâm, Kahire 1301, II, 63-72.
İbn Selmûn, el-ʿİḳdü’l-munaẓẓam (İbn Ferhûn, Tebṣıratü’l-ḥükkâm içinde), I, 29-34.
Alâeddin et-Trablusî, Muʿînü’l-ḥükkâm, Kahire 1393/1973, s. 128-130.
Bedreddin el-Aynî, ʿUmdetü’l-ḳārî, Kahire, ts. (İdâretü’t-tıbâati’l-münîriyye), XII, 16-19.
İbn Emîru Hâc, et-Taḳrîr, Bulak 1316, I, 282-285.
Süyûtî, el-Eşbâh ve’n-neẓâʾir (nşr. Muhammed el-Mu‘tasım-Billâh el-Bağdâdî), Beyrut 1407/1987, s. 182-199.
İbn Nüceym, el-Eşbâh ve’n-neẓâʾir (Ahmed b. Muhammed el-Hamevî, Ġamzü ʿuyûni’l-beṣâʾir içinde), I, 295-324.
Ahmed b. Muhammed el-Hamevî, Ġamzü ʿuyûni’l-beṣâʾir, Beyrut 1405/1985, I, 295-324.
İbn Âbidîn, Mecmûʿatü’r-resâʾil, II, 114-147.
A. Pache, La coutume et les usages dans le droit privé positif, Lausanne 1938, s. 33-35, 255-259.
Ahmed Fehmî Ebû Sünne, el-ʿUrf ve’l-ʿâde fî reʾyi’l-fuḳahâʾ, Mekke 1947.
Farhat J. Ziadeh, “‘Urf and Law in Islam”, Studies in Honour of P. K. Hitti (ed. J. Kritzeck – R. B. Winder), New York-London 1959, s. 60-67.
M. Ebû Zehre, Mâlik: Ḥayâtühû ve ʿârâʾühû ve fıḳhüh, Kahire 1963-64, s. 420.
Mustafa Ahmed ez-Zerkā, el-Medḫalü’l-fıḳhî el-ʿâm, Dımaşk 1387/1968, II, 832-940.
Abdülazîz el-Hayyât, Naẓariyyetü’l-ʿurf, Amman 1397/1977.
Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İstanbul 1979, s. 83-86, 97-98, 100-105, 202-205.
Ziya Gökalp, Makaleler VIII (haz. Ferit Ragıp Tuncor), Ankara 1981, s. 16-71.
a.mlf., “Fıkıh ve İctimâiyyât”, İslâm Mecmuası, I/2, İstanbul 1329/1332, s. 40-44.
a.mlf., “İctimâî Usûl-i Fıkıh”, a.e., I/3 (1329/1332), s. 84-87.
a.mlf., “Hüsün ve Kubuh”, a.e., I/8 (1330/1332), s. 228-230.
a.mlf., “Örf Nedir?”, a.e., I/10 (1330/1332), s. 290-295.
İbrahim Kâfi Dönmez, İslâm Hukukunda Kaynak Kavramı ve VIII. Asır İslâm Hukukçularının Kaynak Kavramı Üzerindeki Metodolojik Ayrılıkları (doktora tezi, 1981), ****** Üniversitesi İslâmî İlimler Fakültesi, s. 197-237.
a.mlf., “el-ʿUrf fi’l-fıḳhi’l-İslâmî”, Mecelletü Mecmaʿi’l-fıḳhi’l-İslâmî, V/4, Cidde 1409/1988, s. 3297-3369.
Abdülvehhâb Hallâf, Meṣâdirü’t-teşrîʿi’l-İslâmî fîmâ lâ naṣṣa fîh, Küveyt 1402/1982, s. 145-149.
Uceyl Câsim en-Neşemî, el-Müsteşriḳūn ve meṣâdirü’t-teşrîʿi’l-İslâmî, Küveyt 1404/1984, s. 177-199.
Ömer b. Abdülkerîm el-Cîdî, el-ʿUrf ve’l-ʿamel fi’l-meẕhebi’l-Mâlikî, Rabat 1404/1984.
Mehmet Şener, İslâm Hukukunda Örf, İzmir 1987.
Selahattin Kıyıcı, İslâm Hukukunda Örf ve Âdet, İstanbul 1990.
Yasemin Işıktaç, Hukukun Kaynağı Olarak Örf ve Âdet Hukuku, İstanbul 1992.
Ahmed b. Ali Sîr el-Mübârekî, el-ʿUrf ve es̱erühû fi’ş-şerîʿa ve’l-ḳānûn, Riyad 1412/1992.
Ali Osman Ateş, İslâm’a Göre Câhiliye ve Ehl-i Kitâb Örf ve Âdetleri, İstanbul 1996.
Recep Şentürk, İslâm Dünyasında Modernleşme ve Toplumbilim, İstanbul 1996, s. 297-333, 339-429.
Salim Özer, Ebû Zeyd ed-Debûsî’nin el-Esrâr fi’l-Usûli ve’l-Furûʿ Adlı Eseri’nin Tahkik ve Tahlili (doktora tezi, 1997), EÜ Sosyal Bilimler Enstitüsü, II, 795, 909, 928-929.
Âdil b. Abdülkādir b. Muhammed Velî Kūte, el-ʿUrf: Ḥucciyyetühû ve es̱erühû fî fıḳhi’l-muʿâmelâti’l-mâliyye ʿinde’l-Ḥanâbile, Mekke 1418/1997.
H. Gerber, Islamic Law and Culture: 1600-1840, Leiden 1999, s. 105-115.
Mehmet Boynukalın, Fıkıh Usulünde Yenilenme İhtiyacı ve Ortaya Çıkardığı Tartışmalar (doktora tezi, 1999), MÜ Sosyal Bilimler Enstitüsü, s. 160-176.
Sami Erdem, Tanzimat Sonrası Osmanlı Hukuk Düşüncesinde Fıkıh Usûlü Kavramları ve Modern Yaklaşımlar (doktora tezi, 1999), MÜ Sosyal Bilimler Enstitüsü, s. 68-252.
Ülker Gürkan, Hukuk Sosyolojisine Giriş, Ankara 1999, s. 18-25, 51-84.
Ali Bakkaloğlu, Hanefî Mezhebinde İstihsan Tipleri, Şanlıurfa 2002, s. 185-211.
M. Akif Aydın, Türk Hukuk Tarihi, İstanbul 2005, s. 69-82.
Halim Sâbit, “İctimâi Usûl-i Fıkıh”, İslâm Mecmuası, I/5 (1330/1332), s. 145-150.
a.mlf., “Örf-Ma‘rûf”, a.e., I/10 (1330/1332), s. 304-311; I/11 (1330/1332), s. 322-325; I/12 (1330/1332), s. 345-357; II/14 (1330/1332), s. 418-425.
Mustafa Şeref, “İçtimâî Usûl-i Fıkıh Nasıl Teessüs Eder”, a.e., I/6 (1330/1332), s. 162-166.
M. Rumelin, “Örf ve Âdetin Bağlayıcı Kudreti”, İstanbul Barosu Mecmuası, XIII, İstanbul 1939, s. 366-369.
Halil İnalcık, “Osmanlı Hukukuna Giriş: Örfî-Sultânî Hukuk ve Fatih’in Kanunları”, SBFD, XIII/2 (1958), s. 102-126.
a.mlf., “Örf”, İA, IX, 480.
Adnan Güriz, “İngiliz Hukukunda Örf ve Âdet Kaidelerinin Meriyeti Meselesi”, Adalet Dergisi, LIV/1-2, Ankara 1963, s. 49-53.
Mohamed el-Awa, “The Place of Custom (‘Urf) in Islamic Legal Theory”, IQ, XVII/3-4 (1973), s. 176-182.
Abdülkadir Şener, “İctimai Usul-i Fıkh Tartışmaları”, AÜ İlâhiyat Fakültesi İslâm İlimleri Enstitüsü Dergisi, sy. 5, Ankara 1982, s. 231-247.
Muhammad Y. Faruqi, “Consideration of ‘Urf in the Judgements of the Khulafā’ al Rashidūn and the Early Fuqahā’”, The American Journal of Islamic Social Sciences, IX/4, Herndon 1992, s. 482-498.
Mohammad Zain bin Haji Othman, “The Status of ‘Urf in Islamic Law”, IIUM Law Journal, III/2, Selangor 1993, s. 40-51.
B. Johansen, “Coutumes locales et coutumes universelles aux sources des règles juridiques en droit musulman hanéfite”, AIsl., sy. 27 (1993), s. 29-35.
G. Libson, “On the Development of Custom as a Source of Law in Islamic Law”, Islamic Law and Society, IV, Leiden 1997, s. 131-155.
a.mlf., “ʿUrf”, EI² (İng.), X, 887-888.
J. Schacht, “Şeriat”, İA, XI, 433-434.

Maddenin bu bölümü TDV İslâm Ansiklopedisi’nin 2007 yılında İstanbul’da basılan 34. cildinde, 87-93 numaralı sayfalarda yer almıştır. Matbu nüshayı pdf dosyası olarak indirmek için tıklayınız.

örf örfün islam hukunda yeri maruf Part-header-arrow-down

2/2

Müellif:

MEHMET AKMAN

Osmanlı Devleti’nde. Bir hukuk terimi olarak örf padişahın yönetme ve icra etme yetkisini ifade eder. Padişahın emir ve fermanlarıyla oluşan hukuka da “örfî hukuk” adı verilir. Örfî hukuk bir kanun hukukudur. Dîvân-ı Hümâyun’da örfî hukuktan sorumlu üye olarak yer alan nişancıya “müftî-i kānûn” denilmesinin sebebi de budur. İslâm hukukunun kaynaklarından olan örf ile örfî hukukun esası olan örf arasında yakın bir alâka vardır. Ebü’l-Berekât en-Nesefî’den başlayarak Sirâceddin el-Gaznevî el-Hindî ve bunlardan nakleden İbn Âbidîn’e kadar örf “akıl yoluyla herkesin benimsemiş olduğu, insan tabiatına uygun olan şey” diye tanımlanmıştır. Benzer tanım Seyyid Şerîf el-Cürcânî’de de yer alır (et-Taʿrîfât, “ʿurf” md.). Osmanlı kaynaklarında örfî hukuk anlamına gelecek şekilde örf kelimesine ilk defa yer veren Dursun Bey, şer‘î hukuku “vahye ve nakle dayanan hukuk” şeklinde tanımladıktan sonra örfü şöyle tarif eder: “Yani bu tedbir ol mertebe olmazsa belki mücerret tavr-ı akl üzere nizâm-ı âlem-i zâhir için meselâ tavr-ı Cengiz Han gibi olursa sebebine izâfe ederler, siyâset-i sultânî ve yasağ-ı pâdişâhî derler ki örfümüzce ona örf derler” (Târîh-i Ebü’l-Feth, s. 12). Dursun Bey burada örfî hukuk tabirini değil örf kelimesini kullanmış ve örfe bu genişlikte bir anlam yüklemiştir. Bu tanımda vurgulanan ilk unsur fukahanın da örfü tanımlarken öne çıkardığı akıl unsurudur ve her iki tanımın ortak noktası akla yapılan atıftır. İkinci tanımda ayrıca devlet başkanının iradesinden söz edilmiştir ki bu, örf ve âdet hukukuyla örfî hukuku birbirinden ayıran temel ölçüttür.
Örfî hukukun sadece Osmanlılar’a has olmadığı, diğer Türk ve İslâm devletlerinde de bulunduğu bilinmektedir. “Töre, tüzük, yasa, yasak” tabirleri İslâmiyet’ten önce ve sonra kullanılmaya devam etmiştir. Uygurlar’da bunların yanında yang, yusun ve “devlet örfü” mânasında il yangı terimleri kullanılmıştır (İzgi, s. 76). Memlükler’de, İran’da ve Hindistan’daki İslâm devletlerinde farklı adlar taşısa da bir örfî hukukun varlığı bilinmektedir. Malaya adalarında görülen ve adına “adat hukuku” denilen bir örfî hukuk çeşidi de belirtilmelidir (İA, I, 130).
Osmanlı örfî hukukunun şer‘î hukukun karşısında laik bir yapı arzettiğinin ileri sürülmesi isabetli değildir. Örf sultanın sınırsız yasama yetkisi anlamına da gelmez. Esasen İslâm hukuku örf ve âdet, sedd-i zerâi‘, maslahat ve istihsan gibi hukuk kaynaklarıyla devlet başkanı veya kanun koyucuya yasama alanında geniş yetkiler vermiştir. Yine ta‘zîr gibi ceza hukuku, tekâlîf-i örfiyye gibi vergi hukuku, mîrî arazi gibi eşya hukuku ve anayasa hukukuyla idare hukuku alanlarında ülke ihtiyacının ve kamu düzeninin gerektirdiği düzenlemeleri yapmak devlet başkanına bırakılmıştır; İslâm hukuk literatüründe buna “siyâset-i şer‘iyye” adı verilir. Diğer taraftan İslâm dininde ruhban sınıfının olmaması, devletin inanç ve ibadetlere büyük oranda karışmaması sebebiyle sekülerizm ya da laisizme ihtiyaç duyulmamıştır. Osmanlı hukuk yapısında sekülerlik veya dinle devletin bağımsızlığından söz etmek yerine yasama alanında padişahın şeriatın kendisine tanıdığı yetkileri ne ölçüde kullandığından bahsetmek daha isabetlidir. Bu çerçevede değerlendirildiğinde Osmanlı örfî hukukunun zaman zaman suç-ceza dengesini gözetmeyen ağır ta‘zîr cezaları ve kardeş katli uygulaması gibi bazı istisnalar dışında İslâm hukuk sistemi içinde bulunduğu görülecektir.
Osmanlı Devleti’nde örfî hukukun ortaya çıkışının İslâm hukukunun teşekkül biçimiyle ve Osmanlı Devleti’nin içinde bulunduğu siyasî, idarî ve hukukî şartlarla yakın ilişkisi bulunmaktadır. Emevîler’in hilâfet idaresini saltanata çevirmesiyle birlikte fukahanın ilmî çalışmalarını daha ziyade özel hukuk alanında yoğunlaştırması, anayasa ve idare hukuku gibi kamu hukuku alanlarında zamanla oluşan boşlukların devlet başkanlarınca doldurulması sonucunu doğurmuştur. Devlet adamları çok defa hukukçuların kendilerini sınırlayacak çözümleriyle bağlı kalmak istememiştir. Diğer önemli bir sebep olarak ictihad kapısının kapandığı kanaatinin yaygın biçimde yerleşmesi gösterilebilir. İslâm hukukunun nas tarafından ayrıntılı şekilde düzenlenmemiş alanlarda devlet başkanına belirli bir takdir hakkını tanımış olması, Osmanlı padişahlarına ta‘zîr grubu suç ve cezaların tesbiti ve tekâlîf-i örfiyye denilen vergilerin konması hususunda uygun bir zemin hazırlamıştır. Yine Osmanlı Devleti’nin içinde bulunduğu siyasî, malî, idarî ve askerî şartlar devletin bu şartlara uygun hukukî düzenlemeler yapmasını gerekli kılmıştır (Aydın, s. 76-77).
Şer‘î hukukun nastan kaynaklanan kuralları değişmez nitelikte iken örfî hukuk kuralları bütünüyle değişebilir niteliktedir. Hezarfen Hüseyin Efendi’nin Telhîsü’l-beyân’da belirttiği gibi (s. 118), “Her asrın bir örfü ve her örfün bir muktezâsı olur.” Zorunluluk ve ihtiyaçlar sonucu şekillenen hukukî esaslar padişah iradesinin bunlara eklenmesiyle kanun haline gelmekte ve uygulamaya girmektedir. Padişahlar tarafından konulan kanunların yürürlük süreleri de kural olarak bunların saltanat süreleriyle sınırlıdır. Her padişah değişikliğinde kalması istenen kanun ve imtiyazların yenilenmesi gerekmektedir.
Klasik dönemde askerî (yönetenler) ve reâyâ (yönetilenler) denilen iki gruptan meydana gelen Osmanlı toplumunda askerîler de ehl-i şer‘ ve ehl-i örf adıyla ikiye ayrılmıştı. Padişahın idarî, icraî ve askerî yetkilerini temsil eden ve kullanan ulemâ dışında kalan görevlilere ehl-i örf adı verilmiştir. Seyfiye ricâli de denilen ehl-i örf daha çok kul menşeli olan, Enderun veya Acemi Oğlanları Mektebi’nden yetişip sadrazamlığa kadar yükselebilen yöneticilerden oluşmakta idi (bk. EHL-i ÖRF). Osmanlı hukukunun ve İslâm hukuk tarihinin ilk resmî tedvini olan Mecelle’de örfle ilgili birçok madde bulunmaktadır. Mecelle hukukî bir kaynak olarak örf ile âdet arasında bir fark olmadığını, “Âdet muhakkemdir, yani hükm-i şer‘îyi ispat için örf ve âdet hakem kılınır” maddesiyle göstermiştir.
XIV ve XV. yüzyıllarda etkin biçimde kullanılan örfî hukuk özellikle XVI. yüzyıldan itibaren etkinliğini yitirmeye başlamış ve şer‘î hukukun hâkimiyeti pekişmiştir. Bazı kanunnâme maddelerinde nişancılar tarafından yapılan, “Emr-i şer‘ muteberdir; kanunu yoktur” şeklinde tashihler yer almaya başlamıştır. Ehl-i şer‘ ile ehl-i örf arasındaki mücadelenin, diğer bir ifadeyle yürütme ile yargı güçleri arasında egemenlik alanını genişletme mücadelesinde şer‘î hukukun temsilcilerinin gittikçe daha etkili hale geldiği görülmektedir.
Örf ve örf-i ma‘rûf tabirleri “işkence” anlamında da kullanılmıştır. Kelimenin Arapça tef‘îl babından kazandığı mânada tehdit etme ve korkutma anlamları da mevcuttur. Osmanlılar’ın isimlendirmesi bu kökene dayanıyor olmalıdır. Kanunnâmelerde örfün bu anlamda kullanılmasına örnek olarak II. Bayezid’in Umumi Osmanlı Kanunnâmesi’nde, “Ve eğer örfle bir kimesnenin hırsızlığı sabit olursa kadı olan ehl-i örfe hüccet vere” (Akgündüz, II, 44), Aydıneli Siyasetnâmesi’nde, “Ve şol yerde ki şer‘ ile sabit olmayıp örf ile ola, mezkûr siyasetnâme mûcibince hırsızın hakkından geleler” (a.g.e., II, 169) ifadeleri verilebilir. Mühimme defterlerinde ve şer‘iyye sicillerinde örfün bu anlamda kullanımı yaygındır (Akman, s. 83-87).

BİBLİYOGRAFYA
Ḳānūnnāme-i Sulṭānī ber Mūceb-i ʿÖrf-i ʿOsmānī (nşr. R. Anhegger – Halil İnalcık), Ankara 1956, tür.yer.
Tursun Bey, Târîh-i Ebü’l-Feth (nşr. A. Mertol Tulum), İstanbul 1977, s. 12.
Hezârfen Hüseyin Efendi, Telhîsü’l-beyân fî Kavânîn-i Âl-i Osmân (haz. Sevim İlgürel), Ankara 1998, s. 118, 198, 205.
İbn Âbidîn, Mecmûʿatü resâʾili İbn ʿÂbidin, [baskı yeri ve tarihi yok] (Dâru ihyâi’t-türâsi’l-Arabî), II, 112-145.
Barkan, Kanunlar, s. XIII-XX, ayrıca bk. İndeks.
a.mlf., “Osmanlı İmparatorluğu Teşkilat ve Müesseselerinin Şer’iliği Meselesi”, İÜ Hukuk Fakültesi Mecmuası, XI/3-4 (1945), s. 218.
Sadri Maksudi Arsal, Türk Tarihi ve Hukuk, İstanbul 1947, s. 79, 288, 400.
U. Heyd, Studies in Old Ottoman Criminal Law (ed. V. L. Ménage), Oxford 1973, s. 168-171.
a.mlf., “Eski Osmanlı Ceza Hukukunda Kanun ve Şeriat” (trc. Selahattin Eroğlu), AÜİFD, XXVI (1983), s. 633-652.
Özkan İzgi, Uygurların Siyasi ve Kültürel Tarihi: Hukuk Vesikalarına Göre, Ankara 1987, s. 76.
Ahmet Akgündüz, Osmanlı Kanunnâmeleri ve Hukukî Tahlilleri, İstanbul 1990-96, I-IX, tür.yer.
Yasemin Işıktaç, Hukukun Kaynağı Olarak Örf ve Adet Hukuku, İstanbul 1992, tür.yer.
M. Akif Aydın, Türk Hukuk Tarihi, İstanbul 2005, s. 69-81, ayrıca bk. tür.yer.
H. Gerber, Islamic Law and Culture: 1600-1840, Leiden 1999, s. 105-115.
J. R. Bowen, Islam, Law and Equality in Indonesia: An Anthropology of Public Reasoning, Cambridge 2003, tür.yer.
Mehmet Akman, Osmanlı Devleti’nde Ceza Yargılaması, İstanbul 2004, s. 59-61, 83-87, 124.
Halil İnalcık, “Osmanlı Hukukuna Giriş”, SBFD, XIII/2 (1958), s. 102-126.
a.mlf., “Örf”, İA, IX, 480.
Mustafa Avcı, “Hukuk Tarihimizde Hukuka Aykırı Deliller Sorunu: İşkence (Örf-i Maruf Uygulaması)”, TDA, sy. 147 (2003), s. 45-76.
Adnan Koşum, “Osmanlı Örfi Hukukunun İslâm Hukukundaki Temelleri”, SÜ İlâhiyat Fakültesi Dergisi, sy. 17, Konya 2004, s. 145-160.
R. A. Kern, “Adat Hukuku”, İA, I, 130.
I. Goldziher, “Âdet”, a.e., I, 137.
G. Libson, “ʿUrf”, EI² (İng.), X, 887-888.
F. H. Stewart, “ʿUrf”, a.e., X, 888-892.
Hayreddin Karaman, “Âdet”, DİA, I, 369-373.

Maddenin bu bölümü TDV İslâm Ansiklopedisi’nin 2007 yılında İstanbul’da basılan 34. cildinde, 93-94 numaralı sayfalarda yer almıştır. Matbu nüshayı pdf dosyası olarak indirmek için tıklayınız.

Konu: Geri: örf örfün islam hukunda yeri maruf Ptsi Ocak 10, 2022 8:25 am

Şeri ve örfi hukuk nedir, ne anlama gelir? Osmanlıda şeri ve örfi davalara kim bakar?

örf örfün islam hukunda yeri maruf 61aa86a74e3fe0042c173e4d

örf örfün islam hukunda yeri maruf 61aa86a74e3fe0042c173e4d

Aralık 04, 2021 00:051dk okuma

Osmanlı Devleti’nin kuruluşu ile birlikte yeni orijinal ve yeni bir hukuk sistemi başlamadı. Bu devleti kuranlar, daha önce kurulmuş olan İslam ve Türk devletleri ile ilgili pek çok şeyin yanı sıra, o zamana kadar yürürlükte bulunan ve büyük oranda birlik arz eden hukuki yapıyı da ele aldılar. Şeri ve Örfi Hukuk nedir, ne anlama gelir sizler için derledik.

Osmanlıların, aldığı hukuki mirası hiçbir değişikliğe uğratmadan uyguladıklarını da düşünmek mümkün değildir.
Şeri ve Örfi Hukuk Nedir?
Altı asırlık uzun bir süreç içinde, miras olarak alınan bu hukuki yapıda gerekli ilaveler ve değişiklikler yapıldı. Bir devletin hukuk sistemini ve hukuki yapısını ortaya koyabilmek için önce, o hukuk sisteminin temelini oluşturan hukuki mevzuatı ve tüm bunların uygulama örneklerini ifade eden mahkeme kararlarını da incelemek gerekir. Osmanlı hukuk mevzuatı iki bölümden oluşur. Bunlardan birisi, doğrudan doğruya Sünnet, Kur’an, icma ve kıyasa dayanan ve fıkıh kitaplarında da tedvin edilmiş olan normlardır. Bunlara, şer’î hükümler, şer’î hukuk ya da şer-i şerif ismi verilir.
Osmanlı hukuk mevzuatının diğer bölümünü ise, örfî hukuk mevzuatı oluşturur. Osmanlı hukukunda örfî hukuk denildiği zaman, sadece adet hukuku değil, şer’î hükümlerin de kanun içinde tedvini de dahil olmak üzere, padişaha tanınan sınırlı yasama yetkisi, uzman hukukçuların fetvalarına ve içtihadlarına da başvurularak ortaya konan hukuki hükümler akla gelir. Bunların kaynakları ise, başta örf adet kuralları olmak üzere İslam hukukunun çoğunlukla tali ve asli kaynaklarıdır.
Örfî hukuk, şer’î hükümlere aykırı olamaz. Aykırı olduğu zaman ise genellikle muteber sayılmaz. Örfî hukukun düzenlediği idare hukuku, toprak hukuku, askeri hukuk ve vergi hukuku konularında daha ziyade mahalli örf-adet kuralları geçerli olduğu için örfî hukukun adet hukuku ile eş anlamlı tutulduğu zamanlar da olmuştur. Aslında örfî hukuk, kaynaklarından birisi de padişahın sınırlı yasama yetkisini kullanma sonucu ortaya çıkan ve adet hukuku olan hukuki esaslardır. Osmanlı padişahlarının münferit kanunları ve fermanlarıyla yapılan bu düzenlemeler zaman içinde önemli bir yere ulaşınca, oluş şekline bakılarak kendi içinde bir bütün olarak değerlendirilir.
Osmanlıda Şeri ve Örfi Davalara Kim Bakar?
Osmanlı Devleti’nde adalet işlerine Cemaat mahkemeleri, Şer-i mahkemeler, Konsolosluk mahkemeleri ve 19. yüzyıldan itibaren Batılı tarzda görev yapan mahkemeler tarafından yürütülüyordu. Davalara ise kadı bakardı. Osmanlı Devleti’nde hukuk sistemi iki kısma ayrılırdı. Şer-i Hukuk, İslam dinine göre düzenlenmiş olan kanunlardır. Kaynağı ise, Kur’an, icma, sünnet ve kıyastır. Bu konuda din ve yasama işlerini ise, padişah adına Şeyhülislam’a yürütür. Ama şeyhülislam’ın yargılama yetkisi bulunmuyordu.
Yasama ve yürütme ise, fetvalarla sağlanırdı. Bu hukuk sisteminin temeli ise, İslamiyet’in Hanefi mezhebine dayandırılıyordu. Kazasker ve kadılar adli işlerden sorumlu olarak görevliydiler. Şer’i hukukun düzenli bir şekilde işleyişini sağlayan en önemli kurum ise, Kazaskerliktir. Kazasker, Osmanlı yargı sistemini meydana getiren kadıların terfi ve tayin işlerini yapmakla görevliydi. “İstanbul Efendisi” şeklinde bilinen İstanbul Kadısı, Osmanlı sınırları içinde bulunan en yüksek rütbeli yargıça denirdi.
Osmanlı Devletinde örfi ve şer'i bütün meseleler Şer'î Mahkemelerde çözümlenirdi. Eyalet, kaza ve sancaklardaki mahkemelerde ise, “hakim” olarak “Kadı” bulunurdu. Kadılar ise, doğrudan Kazaskere bağlı olarak görev yapıyordu. Kadılar, devletten maaş almaz. Kadılar sadece davalardan aldıkları harçlarla geçimlerini sağlarlardı. Osmanlı’da ise, Mahkemeler herkese açıktı. Kadı’nın verdiği kararlardan şüphe duyan kişiler ise, üst mahkeme olarak Divan-ı Hümayun’a başvurabilirlerdi. Bu hukuk sistemleri günümüzdeki hukuk sisteminin temellerini oluşturmuştur.

https://www.hurriyet.com.tr/egitim/seri-ve-orfi-hukuk-nedir-ne-anlama-gelir-osmanlida-seri-ve-orfi-davalara-kim-bakar-41953648

Konu: Geri: örf örfün islam hukunda yeri maruf Ptsi Ocak 10, 2022 8:27 am

https://dergi.diyanet.gov.tr/makaledetay.php?ID=16189

ÖRF VE ÂDETİN HUKUK METODOLOJİSİNDEKİ YERİ

Yazan: Zeki KOÇAK
937

örf örfün islam hukunda yeri maruf Facebook

örf örfün islam hukunda yeri maruf Twitter

[url=whatsapp://send?text=https://dergi.diyanet.gov.tr/makaledetay.php?,ID=32686 data-action=share/whatsapp/share]

örf örfün islam hukunda yeri maruf Whatsapp

[/url]

ÖRF VE ÂDETİN HUKUK METODOLOJİSİNDEKİ YERİ

Zeki KOÇAK*

Giriş

Tarihi süreç içinde insanlığın yaşadığı hukukî hayatın yazılı olmayan boyutunu teşkil eden örf ve âdetler¹, yazılı hukuk kurallarının esasını teşkil eder. Sosyal şuurun itiyat haline getirdiği kurallar, toplumsal hayatın sürekliliğini temin ettiği gibi, hukukî yapının da şekillenmesine yardımcı olmuştur diyebiliriz. Örf ve âdet hukuku, hukuk metodolojisindeki şeklinden önce mer’îyet kazandığından dolayı, metodolojik çalışmalarında mer’î hukukun bütün versiyonlarının dikkate alınması hukuk mantığının ve hukukî tefsirin bir gereği olarak düşünülebilir. Hukukun kaynağı bakımından teâmül haline gelmiş hadiselerin, hukuk tekniği açısından yorumlanarak, hukuk metodolojisine geniş bir hareket alanı sunulabilir. Bu bağlamda, hukuka kaynaklık eden örf ve âdetin hukukî yönünü, mukayeseli bir tarzda, metodolojik açıdan yorumlamaya çalışacağız. Amacımız örf ve âdetin geçmiş dönemlerdeki oluşan hukuk metodolojisine ve pozitif hukuka olan etkinliğini ortaya koyarak, bu günkü hukukî yapımızda mevcut problemlerin çözümüne ve oluşturulmak istenen hukukî düzene, örf ve âdetin katkısını belirtmektir.

I. Örf Ve Âdetin Tarihi Süresi

Bir hukuk kaynağı olarak örf ve âdet, bütün insanlık tarafından dikkate alınmıştır. Çünkü toplumsal hayatı şekillendiren kollektif şuurdan, amme vicdanından azade olarak oluşturulacak her türlü kanun ve kuralların, yürürlük kazanması beklenemez. Bu, tarihi bir gerçektir. Belki geçici olarak, devlet tarafından kanun ve kuralların uygulanması kısmen de olsa sağlanabilir. Ancak böylesi bir devlette hukuk devletinden ve hukukun üstünlüğünden bahsedilemez -isterse anayasasında hukuk devleti yazsın- olsa olsa böyle bir devletten "kanun devleti" diye bahsedilebilir. Oysa hukukun amacı, kuvvetin değil, hakkın ve amme iradesinin sağlanmasını temin etmektir. Bu da toplumun benimsediği, devam ettirdiği ve amme vicdanında yerleştirdiği örf ve âdet kurallarının dikkate alınmasıyla sağlanır.

işte bu sebepten dolayı, bütün hukuk sistemlerinde örf ve âdete riayet edildiği ve hatta Ingiltere gibi yazılı hukuktan ziyade teâmül hukukunu esas alan hukuk sistemlerinin varlığı da bu esasın ehemmiyetini vurgulamaktadır. Zaten Avrupa’da kanunlaştırma çağı başlamadan önce uygulanan hukuk, hemen hemen yalnızca örf ve âdet hukukuydu."²

1. Hz. Peygamber’in Örf ve Adet’e Bakışı

Islâm hukuku³ sisteminde fer’i delil⁴ olarak kabul edilen örf ve âdetler. Hz. Peygamber gelmeden önce de Arapların hukukî yapılarını şekillendirmekteydi. Tarihde Arapların yazılı olarak bir hukuk metinlerinin mevcut olmaması bunun delilidir. Fakat Hz. Peygamber’in gelişinden sonra yazılı hukuka geçilse de, bizzat Peygamber tarafından örf ve âdete riayet edilmesi, Islâm’ın ve toplumsal hayatın gerçeklerine uygun olan örf ve âdetlerin devam ettirilmesi, İslâmî hukuk sisteminin teâmülî hukuka verdiği değeri gösterir, diyebiliriz. İslâmî prensiplere, toplumsal hayatın verilerine, akli selime ters düşmeyen örf ve âdetlere riayet etmenin veya realiteyi idealiteye yaklaştırmanın bir maslahat gereği olduğu anlaşılabilir.⁵ Diğer taraftan Hz. Peygamber; "Müslümanların iyi gördükleri Allah katında da iyidir."⁶ buyurarak örf ve âdetin değerini tesbit etmiştir. Başka bir hadisinde de "Tartı, Mekkeliler’in tartısı, ölçü, Medineliler’in ölçüsüdür."⁷ şeklindeki açıklamasıyla sosyal realiteye verdiği değeri ve örfe kazandırdığı hukukî formu göstermiştir diyebiliriz.

2. Hulefa-i Raşidin Döneminde Örf ve Adet’e Bakış

Hulefa-i Raşidin döneminde, önceki örfî uygulamalar dikkate alındığı gibi, hatta devletler hukuku bakımından, diğer devletlerin örf haline getirdiği bazı uygulamalar -öşür ve divan sistemi gibi- Hz. Ömer tarafından bizzat benimsenmiş ve uygulanmıştır. Devletler hukukunda kabul edilen "mütekabiliyet prensibi" âdeta devletlerin umumi örfü şekline gelmiştir. Raşit halifeler özellikle muamelat sahasındaki teâmulî yaşantıya hukukî form kazandırmada fazla tereddüt etmemişler, halkın yararına olacak her çeşit muameleyi onaylayıp kabul etmişlerdir. Nitekim hukukî problemleri çözmede, halkın örf ve âdetine, fiilî realiteye, sosyal şuura atıfta bulunmuşlardır.⁸

ise İslâm Hukuku terimi hukukçular tarafından yaygınlıkla kullanılmıştır. Bu kullanım âdeta hukukçuların örfü haline gelmiştir. -Bütün müslümanlann örfü - Bu nedenle diyebiliriz ki ıstılahta münakaşa etmeye gerek yoktur, kuralından hareketle yine de bu terim kullanılacaktır. Biz de bu çalışmamızda aynı terimi kullanırken yerine göre diğer terimlere de yer vereceğiz. Ayrıca bu konuyla ilgili olarak, etimolojik açıdan yaptığım bir çalışmayı da genişleterek ilim erbabına arz edeceğim. Bu terimlerin anlamlan ve kısmen de olsa yorumlan için bkz. Atay, Hüseyin. İslâm Hukuk Felsefesi, (Abdulvehhab Hallafın llmu Usuli’l - Fıkıh tercemesine yazılan giriş) Ank. 1985, s. 49-67.

3. Mezheplerin Örf ve Âdet’e Bakışı

Fukahanın örfe bakışı, Raşit halifelerinin örfe bakışından farklı değildir. Fakat değişen şartlar gereği hukuk problematiğini kavrayan müçtehidler, örf delilinin yanında yeni hukukî kaynaklar tespit etmeye yönelmişlerdir. Farukî; fukahanın, İslâmî prensiplere aykırı düşmeyen cahiliyye âdetlerini, "Istihsan" ve "mesâlih-i mürsele" adı altında Islâmileştirdiğini söylemektedir.⁹ Kanaatimizce bu iki hukukî yöntemin çıkışım, cahiliyye örfünün Islâmileştirilmesine bağlamak pek isabetli görülmüyor. Çünkü bu iki yöntem, daha ziyade örf ve âdetin hukukî problemi çözmede yetersiz kaldığı noktalarda kullanılmaktadır. Belki örf, bu iki yöntemin oluşmasına bazı durumlarda kaynaklık edebilir. Ama bu durum, istihsan ve maslahat yöntemlerinin batıla hak kisvesi giydirme muamelesi anlamına gelmez. Şöyle ki, bu iki yöntem artık örf ve âdetten bağımsız bir delil telakki edildiği gibi, kanun boşluklarım doldurmada da müstakil bir delil olarak atıfta bulunulmaktadır. Diğer taraftan bu yöntemler real olanın ideal olana yaklaşmasını temin etme gayesini içerdiğinden dolayı da "tabiî hukuk" telakkisinin esasını teşkil etmeye matuftur diyebiliriz.

Mezhep imamlarının, hukuk doktrinleri incelendiğinde göze çarpan en bariz vasıfları, örf ve âdet hukukuna riayet etmeleridir. Bazı imamlar, örf ve âdeti hem teorik sahada hem de pratik sahada kullanırken, diğer bir kısım imam ise, daha ziyade pratik sahada örf ve âdetin hukukî etkinliğini dikkate almıştır.

Meselâ Hanefî ve Malikî mezhebinin başta kurucuları olmak üzere, diğer müçtehitleri de örf ve âdeti fıkıh usûlünde ve fıkıh kültürünü oluşturan bölümlerde kullanmışlardır.

a) Hanefî Mezhebi’nin Örf ve Âdet Hakkında Görüşü

Hanefî mezhebi müçtehitlerinden olan imam Ebu Yusuf’un örf ve âdet hak- kındaki yorumu bu sahada söylenen sözlerin mütemmimi mahiyetindedir. Ibn Abidin’in naklettiğine göre, imam Ebu Yusuf örf konusunda Imam-ı Azam’la aynı kanaattedir. Yani örf ve âdet nassa muhalif olursa, nasla amel edilir. Nas- sa muhalif olmazsa muteberdir, imam Ebu Yusuf’un ikinci bir görüşü ise; örf ile nass muarız (çatışık) görüldüğünde, şayet nass örfe göre varid olmuş ise; örf ile amel edilip nassın ifade ettiği hüküm tahsis edilir.¹⁰ Örf değiştikçe nass örfe bağlı olarak yorumlanır. Eğer nass örfe müstenid değil ise, o zaman nass ile amel edilir. Örf terk edilir. Neticede nass örf ile ta’lil edilmiş olur. Yani örfe itibar etmek değil, bilakis muvafakat etmektir. Çünkü altı şeyin dördünü (buğday, arpa, hurma, tuz) keyli olarak, ikisini de (altın ve gümüş) vezni olarak satmak, Hz. Peygamber’in yaşadığı dönemin bir sosyal özelliğidir. Bundan dolayı nass âdetle irtibatlandırılmış ve onunla ta’lil edilmiştir. Şayet âdet farklı olsaydı veya Hz. Peygamber’in döneminde değişse idi, hüküm ona bina edilebilecekti. Öyleyse, nassı örf ve âdetle ta’lil etmek veya nassın yorumunda örf ve âdete atıfta (yollamada) bulunmak bizzat nassa ittibadır diyebiliriz."

Şöyle ki, yapılan farklı yorumlar her zaman örfe isnat ettirilirse, nassın genel çerçevesinin aşılacağından hükümlerin tarihselliği gündeme gelebilir. Bu durum Müslümanların hukukunu kaygan bir zemine çeker ve Islâm fıkhının ilâhilik vasfını bozabilir, imam Ebu Yusuf bu noktaya yukarıda "Eğer nass örfe göre varid olmaz ise..." diyerek dikkat çekmiştir.

Kanaatimizce dikkat edilmesi gereken bir husus, hükümlerde bulunan deği- şebilirlik vasfıyla gelişebilirlik vasfının birbirinden ayrılması gerekir. Bu nedenle, Kur’an ve sünnette ifade edilmek istenen temel prensipler ve amaçlar gelişme istidadına sahipken, hukukçular tarafından sonradan oluşturulan hukukî prensipler ve hükümler her iki vasfın -değişim ve gelişim- dikkate alınması gereğine dayanır. Çünkü Kur’an ve sünnetteki hükümlerde tarihilik vasfından öteye ebedilik, genellik ve esneklik vasfı esastır. Şöyle ki Kur’an ve sünnetteki hükümlerin hukukî saikleri bazen örfî veya mahallî olsa da -özellikle Kur’anî- hükümler küllî bir amaçla buyrulmuştur. Bunun en bariz delili ise, şahıslara, tarihlere ve mahallere fazla temas edilmeden asıl amaca, çıkarılacak küllî esaslara ve ibretlere dikkat çekilmiş olmasıdır. Hukukçuların doktrinlerinde ise izafilik, mahallilik ve tarihilik ağırlık kazanmaktadır.

Mecelle de yer alan, " Ezmanın tagayyürüyle ahkâmın tagayyürü inkâr olunamaz"¹² kuralındaki "ahkâmın tagayyürü" kanaatimizce "ahkâmın tekâmülü" şeklinde kodlonsaydı, belki İlahî hukukun vasfına daha uygun olurdu diyebiliriz. Nitekim, kâinatta külli bir değişimin olmadığı, her şeyin değişmediği veya her değişenin gelişme olmadığı bir gerçektir. Bu nedenle, aşırı değişimciliğin aslî safiyeti ve fıtriliği bozacağı kanısındayız. Pek tabiî olarak Islâm Hukukunun bazı değişim özelliklerini içerdiğini kabul etsek de, bu durum onun her zaman durmadan değiştiğini gösteremez. Çünkü değişimde görelik ve yörelik vasfı ağırlık kazanırken, Islâm hukukunun gelişiminde ilâhilik ve küresellik vasfı ağırlık kazanmaktadır diyebiliriz.

b) Malikî Mezhebi’nin Örf ve Adet Hakkında Görüşü

Maliki mezhebinde, örf ve âdetin usul ve furu’ bakımından mütalâa edildiği yaygın bir görüştür.¹³ Fakat, Farukî, Malikî mezhebinde "örf" ile "amel" arasında bir ayrım yapıldığından bahsetmektedir. Meselâ örf herhangi bir manevî yaptırım gerektirmezken, amel manevî bir yaptırım gücüne sahiptir. Bu yüzden imam Malik "Medine ehlinin amelini" delil olarak kabul etmiştir.

Kanaatimizce örf ile amel arasında bu denli bir ayrılığın olduğunu kabul etmek, biraz aceleci bir yorumdan doğmaktadır. Çünkü imam Malik’in kabul ettiği "amelü ehli Medine" den maksat model alınması gereken bir Peygamberi yaşantının izlerinin devam ettirilmesidir. Bu da ya sünnettir ya sahih örftür veya Peygamber ve onun sahabesi tarafından düzeltilerek Islâmileştirilen örftür. Zaten fasit örfü hiçbir mezhebin delil kabul ettiği vaki değildir. Örfte de mündemiç olan anlam, iyilik ve güzelliktir. Bu bağlamda amelle örf kelimesinin, birbiriyle bağdaştığını düşünüyoruz. Çünkü örf amelde mündemiçtir. Belki hukukî açıdan tefrik edilmesi zorunlu olan nokta, "âdet" ile, "amelü ehli Medine" dir . Şöyle ki, etimolojik açıdan âdet teriminde her zaman iyiliğin mündemiç olmadığı malumken, "amel-ü ehli Medine" teriminde kanımca imam Malike göre iyilik ve güzellik mündemiçtir. Zaten konuyu sosyolojik açıdan tahlil edersek, imam Malik’in ifadesinin sadece Medine ile sınırlı tutulmasının sebebi de, ancak oradaki yaşantının bir "yaşanan sünnet" olmasından ibarettir diyebiliriz. Sünnet kelimesinin semantik açıdan tahlil edilmesi bu görüşlerimizi teyit eder mahiyettedir.¹⁴ Fazlurrahman da sünnetten bahsederken imam Malik’in, Muvatta isimli eserindeki misalleri "yaşayan sünnet" terimine atıfla kullanmaktadır.¹⁵ Diğer taraftan, mutlak anlamda sünnet ile mutlak anlamdaki örfün normatiflik bakımdan farklılığını belirtmek isteriz. Şu nedenle ki, Islâm fıkhında sünnet aslî bir kaynak telakki edilirken, örf ve âdet sadece kanun boşluğunu doldurmada hakimin müracaat edeceği fer’î bir kaynaktır.

Malikî Hukukçusu Şatıbî, insanların âdetlerini iki bölümde mütalâa etmiştir. Birincisi; Şeriat tarafından benimsenen ve onanan âdetlerdendir ki, bunlar âdet olarak değil, şer’î kurallar olarak görülmüştür, İkincisi ise, şeriat tarafından ne reddedildiğine ne de tasvip edildiğine dair bir delil bulunmayan örf ve âdetlerdir. Şatıbî netice olarak, carî olan örf ve âdetlere itibar etmenin şer’an bir zaruret olduğunu¹⁶ belirtmiştir. Şelebî, imam Malik’in örfe riayet etmeyi, bir maslahat gereği kabul ettiğini söyledikten sonra, Maliki mezhebinde, örf ile nassın tahsis edildiğini göstermiştir.¹⁷ Bu durum, Hanefîlerde olduğu gibi, Ma- likîlerin de örfe ne denli kıymet verdiklerini gösterir mahiyettedir.

c) Şafiî Mezhebinin Örf ve Âdet Hakkında Görüşü

Şafiî Mezhebinde örf ve âdetin delil olup olmadığı konusu tartışılmıştır.¹⁸ Şelebî’nin dikkat çektiği üzere imam Şafiî’nin Mısıra gitmeden önceki görüşlerini "kavl-i kadim" Mısır’a gittikten sonra görüşlerini "kavl-i cedit" diye isimlendirilmesi ve farklı yorumlarda bulunması, onun örf ve âdete ne denli riayet ettiğinin delilidir.¹⁹ Diğer taraftan imam Şafiî bazı hukukî problemleri bizzat örf ve âdete atıfta bulunarak çözmüştür. Meselâ çalman mallarda "hırz"ın (muhafaza) doğru tarifinin örf ve âdetten öğrenileceğini ve buna göre hukukî müeyyidenin tesbit edileceğini benimsemiştir.²⁰

Hukuk metodolojisi bakamından örf delilinin, kaynaklık ciheti Şafiî mezhebine mensup hukukçular tarafından tetkik edilmiştir.²¹ Meselâ Beydavî tahsis konusunu işlerken: "Hitabın hükme delaletini mantık bakımından ortaya koymak için önce lâfzın şer’î manası dikkate alınır, daha sonra ise lâfzın örfî manasına müracaat edilir."²² diyerek, lâfzın örfî manasıyla, hükümlerin tahsis edileceğine işaret etmiştir diyebiliriz. Bu durum, Şafiîlerin pratikte ve nazariyede, örfe ne derece kıymet verdiklerini göstermesi açısından mühimdir. Nitekim hukukun ruhu mahiyetinde olan örf delilini kullanmadan, bir hukuk külliyesinin oluşmasını savunmak biraz müşkil görünür. Teorik bazda olmasa da, pratik sahada örfsüz bir hukuk telakki etmek imkânsızdır. Böyle bir telakliye ulaşmak, hukuk mantığından uzaklaşmanın işareti sayılabilir.

d) Hanbelî Mezhebi’nin Örf ve Âdet Hakkında Görüşü

Ahmet b. Hanbel’in. örf ve âdet konusunda açık ve belirleyici bir fikrine rastlanmadığını kaydeden Farukî, Ahmet b. Hanbel’in istihsan ve mesâlih-î mürsele delilini kabul etmesini bir nevi örf ve âdeti kabul ettiğine delil gösteriyor. Çünkü bu iki prensip örf ve âdetleri içine almaktadır."²³

Öte yandan Hanbelî hukukçusu ibn Teymiyye, örf ve âdetlerin etkisini göz önüne alarak, bazı hukukî problemleri çözmeye yönelmiştir. Mesalâ, yeminini bozan kişinin yemin keffaretini öderken "vasati yiyecek "ten vermesini nasıl tayin edeceği konusunda örf ve âdetlere göre hareket edilmesini savunmuştur."²⁴ Ayrıca, Ibn Teymiyye’nin örf ve âdetin, hukukî terminolojinin oluşmasındaki etkisinden hareketle, hukukî terimleri değerlendirmeye yönelmesi²⁵ konuya ne denli dikkat çektiğini gösterir.

Yine Hanbelî hukukçusu olan Ibn Kayyım "Örfî şartlar lafzî şartlar gibidir, " diyerek, örfün değerini ortaya koymuştur. Mesalâ bir alım-satım muamelesi esnasında paranın cinsi belirlenmeden mutlak bir akit yapılırsa, asıl olan, beldedeki geçerli para üzerinden edimin ifa edilmesidir.²⁶ Ayrıca fetvanın değişmesini, zamanın, mekânın, niyetin ve âdetin durumuna göre mütalâa ederek; müftülerden, örf teceddüt ederse fetvalarım değiştirmelerini, bulundukları yörenin âdetlerini nazarı dikkate almalarım istemiştir. Hatta örfü dikkate almadan örfe muhalif olarak kitaptan verdikleri fetvalarından dolayı sapacaklarını ve insanları saptıracaklarını söylemiştir.²⁷

Halkın sorularına ve davalarına muhatap olan müftülerin, hukukçuların örf ve âdete riayet etmeleri hususunda bütün alimlerin ittifak halinde olduğu söylenmektedir. Bu görüşü nakleden Malikî hukukçusu Karafî bulunduğu beldenin örf ve âdetini bilmeyen müftünün fetva veremeyeceğini²⁸ de belirterek konunun ehemmiyetini vurgulamıştır. Ebu Zehra ve Musa Carullah da bu paralelde bir görüş açıklamıştır.²⁹

Netice itibariyle örf ve âdet delili, bütün mezhepler tarafından farklı boyutlarda olsa da kabul edilmiştir. Tabi ki, kabul edilen örf ve âdetin Kur’an ve sünnette ifade edilen temel prensiplere aykırı olmaması esastır. Ayrıca, şer’î ahkâmda vurgulanan "ibahe-i asliyye" kuralı örf ve âdetin fıkıh kültürümüze girişinde en büyük katkıyı sağlamıştır. Çünkü fıkıh külliyemizi tetkik ettiğimizde karşılaştığımız durum şudur: Haram olanlar belirtilerek bunun dışındaki şeylerin genelde helâl olduğu vurgulanmak istenmiştir. Diğer bir ifade ile Müslümanların fıkıh külliyesinde neyin helâl olduğundan çok neyin haram olduğu üzerinde durularak insanların hukukî hayatlarına geniş bir alan bırakılmıştır. Bu durum, İlâhi hukuk sisteminin seyyaliyetini, insan aklına ve örf-âdete riayet etmenin gereğini çağrıştırır mahiyettedir diyebiliriz.

4- Beşer Hukukunda Örf ve Adet’e Bakış

Beşer hukukunda, hukukî kuralları kimin icad ettiği sorusu üzerinde durulmuş ve çeşitli açılardan yorumlar yapılmıştır. Bu konu hakkında Hirş’in müte- lâası şöyledir: 19. Yüzyılda bilimsel alanda hakim olan deneycilik yöntemi, hukukî sahada da etkisini göstermiştir. Almanya’da kurulan tarihçi okul yukarıdaki soruya şöyle yanıt vermiştir: Hukukî kuralları halk ruhu yani milletin hukuki vicdanı doğurmuştur. Bu kurallar insan aklının yapay icatları değil, halk ruhunun doğal ürünleridir. Millî ruhun sır dolu derinliklerinde bu kurallar hazırlanır; önce örf ve âdet şeklinde belirir sonra kanunlaştırılır. Kanun koyucu hukuk icat etmez zaten, var olan bir hukuku belirler. Tıpkı bir dilbilgisi uzmanının bir dildeki dil kuralını tespiti gibi.³⁰

Del Vecchio bu noktaya, "örf İçtimaî iradenin aslî tezahür şeklidir"³¹ diyerek işaret etmiştir. Abdulhak K.Yörük de, "önceleri hukukun teâmül ve âdetten doğan bir kaideler heyeti mecmuası olarak göründüğünde şüphe yoktur."³² şeklindeki yorumlarıyla hukukun temelinde örf ve âdetin varlığını benimsemiştir. Islâmiyetten önceki Türklerin hukuk kaynakları arasında, örf ve âdetin değeri öncelikle vurgulanmaktadır.³³ Her ne kadar, örf ve âdetin hukuk oluşturmada sosyolojik açıdan büyük bir katkısı varsa da böylesi oluşan bir hukukun yöresel ve millî bir nitelikten kurtulup küresel bir niteliğe kavuşması zor olan bir hakikattir. Oysa hukukta asıl olan evrensellik ve dinamikliktir.

Neticede örf ve âdet, medenî hukukun yürürlük kaynakları arasında kabul edilmiştir. Bu kaynakları Velidedeoğlu şöyle sıralamıştır. Örf-âdet, içtihat ve doktrinler.³⁴ Diğer taraftan Medenî Kanunun 1. Maddesinde hukukun yürürlük kaynakları şöyle sıralanmıştır: "Kanun, lafziyle veya ruhiyle temas ettiği bütün meselelerde mer’îdir. Hakkında kanunî bir hüküm bulunmayan meselede hâkim örf ve âdete göre, örf ve âdet dahi yoksa kendisi vazıı kanun olsaydı bu meseleye dair nasıl bir kaide vazedecek idiyse ona göre hükmeder.³⁵ Necip Bilge ise, pozitif hukukun kaynaklarını yorumlarken biçimsel anlamda: örf, yazılı metinler ve içtihatların³⁶ kaynaklığını vurgulamıştır. Kemal Oğuzhan ise, örf ve âdetin hukukî rolünden bahsederken ikinci derecede bir kaynak olarak kanun boşluğunu doldurmasına³⁷ dikkat çeker. Şöyle ki, örf ve âdet hukukî kaideleri kanunun örfe veya mahallî âdete yollama yaptığı hallerde bu kanunlardaki hüküm içi boşluğu doldurmaya yarar, bk.md. 270-f.3.³⁸

S. Sulhi Tekinay ise, örf ve âdetin hukukî fonksiyonunu hiyerarşik olarak şöyle derecelendirir: "Kanunun kendilerine atıfta (yollamada) bulunduğu âdetler "kanun boşluklarını" doldurmaktan ziyade, kanundaki özel hükümlere üstün tutulmakta, onlara tercih edilmektedir. Oysa örf ve âdet kuralları ancak kanunda bulunmadığı takdirdedir ki, mevcut boşlukları dolduracaktır."³⁹

Turgut Akıntürk’ün Medenî hukukun kaynaklarını, aslî, talî ve yardımcı kaynaklar olmak üzere üçe ayırıp ve örf-âdet hukukunu talî kaynaklardan sayması fıkıh usulündeki taksimata uygun görülmektedir."⁴⁰ Bu durum beşer hukukunun örf ve âdete sınırlı bir kaynaklık değeri atfettiğini gösterir. Hukuk öğretisinde örf ve âdetin mutlak anlamda bir kaynak olmadığını görmemiz, beşer idrakinin de hukukî sahada aşırı değişkenlikten, yöresellikten; küllî prensiplere, belirli sabitelere ve evrenselliğe doğru bir seyir ve süreç içinde olduğunu gösterir.

II. Örf Ve Âdetin Hukukî Değeri

Hukukta kaynak olarak kabul edilen örf ve âdet, kavlî ve amelî olduğu gibi, umumî ve hususî de olur. Bunların her biri sahih ve fasid olabilir. Fıkıh kültürümüzde örf ve âdetin kaynak kabul edilebilmesi için, nassa muhalif olmaması, küllî ve galib-i şayî olması, hükmün inşası anında mevcut olması ve örfün mahiyetini bozup aksini gösteren bir ifade ve fiilin bulunmaması gibi şartlar ileri sürülmüştür.⁴¹

Örf ve âdetin hukukî şartları, Beşerî hukukta da mütalâa edilmiştir. Birincisi, maddî unsur, "devamlılık"; bir âdetin arızî, gelip geçici değil, istikrarlı olması. İkincisi, ruhî unsur, "umumî kanaat", İçtimaî vicdanının kanaati hasıl olmalıdır. Bu iki şarta ek olarak bir de hukukî unsur, "müeyyide" aranır. Cemiyetin ve onun müşahhas ifadesi olan devletin bunu benimsemiş bulunması iktiza eder.⁴² K. Oğuzhan bu son şarta yani "Devletin yaptırım gücü ile kuvvetlendirilmiş olma" veya "Devlet ve özellikle yargı organları tarafından benimsenme" ifadelerine karşı çıkarak, hukukumuzda böyle bir şart aramanın söz konusu olmadığını ifade eder.⁴³

Ayrıca Necip Bilge ise, örf ve âdetin hukukî değeri için şöyle bir değerlendirmede bulunuyor. Özellikle, kanunun lâfzının veya ruhunun temas eylediği bir meselede örf ve âdete gidilemiyeceğine göre, genellikle onun lâfzına veya ruhuna aykırı bir geleneğin uygulanması da genellikle düşünülemez.⁴⁴ Bu nedenle gelenek hukukunun faydalarının yanında bir takım sakıncalarının da varlığı eski zamanlardan beri anlaşılmış bulunmaktadır. Örneğin: "Roma’da Plepler, Oniki Levha Kanunu’nda yapılmasını istedikleri zaman, gelenek hukukunun müphem ve kesinlikten yoksun bulunması şeklindeki sakıncasına dayanmışlardır.⁴⁵

A. K. Yörük ise, örf ve âdetin sakıncalarını şöyle sıralamıştır:

a) Hukukî hissin tezahürü olmasının yanında örf, anonim ve yazılı olmamak itibariyle daima açık ve aydın değildir.

b) iyice yerleştiği farzedilen teâmülî kaidelerin varlığını isbat etmek güçtür.

c) Hukuku uygulayanın, ihtilafları başka şekilde anlaması veya başka şekilde yorumlaması mümkündür.⁴⁶

Bu nedenle diyebiliriz ki, örf; izafiliğinden, açık olmamasından ve isbatının zorluğundan dolayı, hukukun aslî kaynaklarından değil fer’î kaynaklarından kabul edilmiştir. Bununla beraber şöyle bir sonuca varabiliriz: " Örf ve âdetin Islâm hukukunun şeklî kaynakları arasında özel bir yer tutmadığı, özellikle is- tihsan ve istıslah metodları aracılığıyla fonksiyon icra etme durumunda kaldığı görülmektedir. Örfün kaynak olarak nitelendirilmesinden mümkün olduğu kadar kaçman usûl eserleri ile, bunlara göre daha sert açıklamaların yapılabildiği furu eserleri arasında bir ikilikle karşılaşılmaktadır. Bu son durumun temel sebebi hüsn ve kubuh meselesinde ve içtihat mekanizmasının işleyiş tarzında aramak gerekecektir."⁴⁷ Netice itibariyle örf ve âdetin yazılı hukuk kurallarını etkilemede sosyolojik bir niteliğe sahip olduğunu anlayabiliriz. 19. yüzyılda müstakil bir ilim dalı haline gelen sosyolojinin gelişmesi sebebiyle, hukuka kaynaklık eden örf ve âdetin yeni bir ehemmiyet kazanma istidadında olduğunu da söyleyebiliriz. Kanaatimizce, sosyolojik hukuk telakkilerinin gelişmesiyle, amme vicdanının ürünü olan örf ve âdetin hukukî değeri yeniden mütalâa edilerek, hukukun sosyolojik ve psikolojik boyutunda gelişmeler ve değişmeler olabilir.

IH- Örf Ve Âdetin Sosyolojik Boyutu Ve Modayla Mukayesesi

İçtimaî hayatın nüvesini oluşturan insanın, sosyal davranışlarını etkileyen ideal düşüncelerin yanında bir takım toplumsal, eylemsel (fiili) hareketleri mevcuttur. insanın toplumsal boyutu, derunî, içsel boyutuyla paralel bir tarzda devam ederse, toplumsal hayatın daha dinamik ve daha düzenli olacağı kanısındayız. işte sosyal hayatı ve kamu düzenini temin etme görevini yüklenen hukuk, sosyolojik görüş açısından: "Toplumsal hayatın bir gerçeği ve toplum hayatının bir ürünüdür.⁴⁸ Öyleyse hukuk temelinde toplumsaldır; toplumun dışında bir hukuk düşünülemez. Bu nedenle hukuk kurallarının topluma, toplum kurallarının da hukuka olan etkisini⁴⁵ ideal ve real anlamda mütalâa etmek zo- runluğu vardır, diyebiliriz.

Yalnız şurası önemlidir ki, hukukun kökünde "sosyal olma" vasfını her yönden benimsemek, hukukun tek yönlü yorumlanmasına neden olur.⁴⁹ Hukukun realite vasfının yanında idealite vasfının da varlığını benimsemek gerekir. Çünkü gerçek anlamda içtimaiyatın tetkiki ve yorumu hukuk felsefesine tabidir. Deontolojik araştırma (hukuk ideali) hukuk felsefesinin yorum alanı içindedir. Sosyoloji ise buna -deontolojik yoruma-yabancıdır. Şöyle ki, sosyoloji, idealleri değil, daha ziyade vakıaları konu edinir.⁵⁰ Öyleyse, öncelikle örf ve âdetin sosyolojik açıdan incelenme zarureti düşünülebilir. Buna ilaveten, örflerdeki kadim şeriatların izlerinin varlığını da dikkate alarak bu delili din felsefesi, tarih felsefesi ve hukuk felsefesi açılarından da mütalâa edebiliriz.

Örf ve âdetin, hukukî norm oluşturmanın zorluklarının yanında, birde modayla karıştırılma problemi doğmuştur. Sosyolojik ve psikolojik yönden örfle modanın tefrikini yapmak biraz müşkil görünmektedir.⁵¹ Çünkü ikisinin de ortak katı taklit olduğundan, ikisinde de sosyal değişme ve sosyal hâdise olma özelliği bulunduğundan, örfle moda müradif gibi görülmektedir.⁵² "Modayla örf arasında psikolojik bakımdan bir fark yoktur. Moda çağdaşları taklit, örf ve âdetler ise ataları taklittir.⁵³ Bu nedenle fark taklit edende değil, taklit edilendedir. Oysa, örfün geçerli olmasının bir şartı, yukarıda geçtiği veçhile hükmün inşası anında mevcut olmasıdır. Moda da ise gündelik olma vasfı vardır. Başka bir açıdan baktığımızda, modanın ferdî şuuru ilgilendiren yönüne karşılık, örf ve âdet kollektif şuuru, maşerî vicdanı, kamu düşüncesini ilgilendirir ve onlardan sudur eder. Diğer bir fark ise, modanın hukukî esas olması fazla dikkate alınmazken, örf ve âdet, hemen hemen bütün hukuk doktrinlerinde atıfta bulunulan bir istinatgah makamındadır. Ayrıca modada küllilik (müttarid) vasfı yoktur. Örf ve âdette ise bu vasıf zorunludur. Hem de örf ve âdetin İçtimaî hâdise olma özelliği modadan daha fazladır.⁵⁴ Çünkü "Bir hadise taklit vasıtasıyla umumileştiği için İçtimaî hadise olmaz, İçtimaî hadise olduğu içindir ki, taklit vasıtasıyla umumileşir.⁵⁵

Vecdi Aral’ın örf, moda ve hukuk hakkındaki mütalâası şöyledir:

Diğer bir açıdan baktığımızda modayı örften saymak doğru görülmez. Çünkü giyim ve kuşam eskiden bir süreklilik taşımasına rağmen, bu gün artık kısa sürmekte ve çabuk değişikliğe uğramaktadır. "Eskilik" vasfı örf için bir değerdir. Oysa moda için bir ölüm hükmüdür. Yeni örfler çok kez kuşku ile karşılanır; buna karşılık moda konusunda ise en yenisi arzu edilir ve eleştirmesiz kabul edilir. Bu yönden temelini geçmişten almadığından ötürü, moda bugün bir örf olmaktan çıkmıştır.

Örfler hukuk kurallarıyla büyük ölçüde benzerliğe sahiptir. Bunlar insanların toplum içinde davranışlarını düzenleyen zorlayıcı bir takım normlardır. Esasen bir norm olarak "olması gereken "i göstermek örfü alışkanlıktan ayıran bir özelliktir. Örf bu güne kadar olagelen şeylerin bundan böyle de olmasını, gerçekleşmesini buyurur; oysa, alışkanlıkta, olagelene birde "olması gerekir" düşüncesi katılmaz.

Böylece bir norm olarak örf, hukuk normları gibi "heteranom" bir karakter taşıdıktan, yani bir şeyin dışında topluca istenilmiş olmasından başka, içerik bakımından da hukukla geniş ölçüde benzerlik gösterir. Gerçekten bu normların içerikleri, her zaman değişmektedir. Eskiden hukuk normu olup bugün yalnızca örf normu kabul edilen normlar bulunduğu gibi, bunun aksi de sözkonusu olabilmektedir. Nitekim bugün milletler arası hukuk alanında rastlanan hukuk normları eskiden örf normlarından ibaret bulunmaktadır.⁵⁶

Ceza hukuku müstesna olmak üzere, iç ve dış amme hukukunda teamüle yer verilmemesinin sebebi, sarih bir kanun hükmü bulunmadıkça ne bir suç tesis edilebilir, ne de bir ceza tatbik olunabilir,⁵⁷ prensibine dayanmaktadır. Ayrıca modern ceza kanunlarının hemen hepsinde "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi yeralmıştır. Aynı ilke Anayasamızın 38. maddesi ile güvence altına alınmıştır.⁵⁸

Netice itibariyle, örfle hukukun karşılaştırılmasına ve ilişkisine atıfta bulunma gereği doğmuştur. Şöyle ki, hukuk kendisine tabi olanların rıza ve muvafa- katından bağımsız olarak yürürlüğe sahiptir. Oysa örf normları konvansiyonel normlardır. Yani kendilerine tabi olanların rıza ve muvafakatlarına dayalı olarak yürürlüğe sahip olan normlardır. Özetleyecek olursak, "Teamülü hukuk da dahil, hukuk normlarının kesin (apodiktik) bir "olması gereken "i göstermelerine karşılık, örf normları kesin olmayan (problematik) bir "olması gereken”i deyimlerler. Yalnız şurası önemlidir ki, örf toplumsal bir şey olduğuna, toplumsal ilişkilerle ilgili bulunduğuna ve hukukta toplumsal yaşamın bir formu olduğuna göre, hukukla örf arasında derin bir ilişki bulunacağı açıktır. Nitekim her sosyal olan, hukuk formunu alabileceği için, örflerden teâmülî hukuk meydana gelebileceği gibi, kanun koyucu da, yalnızca örf normlarıyla düzenlemeye tabi kılınmış görünen alanları hukukî bir düzenlemenin içine alabilir, yani örf normlarına hukukî bir karakter verebilir.⁵⁹

Nitekim Hz. Peygamber, "Tartı Mekkelilerin tartısı, ölçü Medinelilerin ölçüsüdür."⁶⁰ Buyurarak, Mekke ve Medinelilerin örflerine hukukî bir form kazandırmıştır, diyebiliriz. Bu hâdisede dikkatimizi çeken diğer bir husus ise, toplumsal şartların sosyal olguların kollektif şuurun, hukukun kodlanmasına ve normlaşmasına da katkıları vardır.

Çalışmamızda, örfün sosyolojik ve psikolojik boyutlarına temas etmemizin yanında, modayla mukayese yapmamızın asıl amacı, Fıkıh kültürümüzdeki hükümlerin örf ve modayla olan ilişkisinin tespit edilmesinin gereğine işaret etmektir.

Diğer taraftan Hz. Peygamber dönemindeki örfî ve moda vari uygulamaların tesbit edilmesi gereğini de vurgulamak isteriz. Çünkü toplumsal hayatta devam eden yaşam şekli her yönüyle örften ibarettir diyemeyiz. Gündelik olguların ve anlayışların varlığı da bir gerçektir. Öyleyse hukuka kaynaklık eden İlahî kelâmın ve sünnetin anlaşılması, bir de fer’î kaynakların değer tesbiti için, Peygamber dönemi ve öncesinin örf ve âdet açısından olduğu kadar, moda açısından da tahlil edilmesi gereğine inanıyoruz.

Sonuç

Bütün hukuk sistemlerinde kaynak olarak kabul edilen örf ve âdetin, dayandığı temel felsefe kollektif şuur ve maşerî vicdandır. Bu yönüyle örf ve âdet, hukukun sosyal olgu olma vasfına işaret etmesiyle beraber, hukukun etik ve teolojik boyutlarına da işaret etmektedir diyebiliriz. Çünkü teâmül, insan hayatının varlık sürecinde derinleşerek devam eden bir sosyal olaydır. Bu yönüyle örf ve âdetin birkaç cihetten tetkik ve tahlil edilmesi zaruridir.

Şunu da ifade edelim ki, örf ve âdet, sosyal bir olay olma cihetiyle hukukun hem evrensel prensiplerinin oluşumuna kaynaklık eder, hem de yöresel vasfı niteliğiyle bölgesel hukukî esasların ve prensiplerin tesbit edilmesine de yardımcı olur. Öyleyse, örf ve âdetin kodifikasyon çalışmalarında dikkatten uzak tutulmaması gerektiğini söyleyebiliriz. Şöyle ki, yapılacak kanunların Anayasaya uygunluğu nasıl temel bir kuralsa, kanaatimizce aynı kanunların toplumsal bünyeye uygunluğu da aynı derecede bir kural olarak kabul edilmelidir. Çünkü toplumsal bünyeye, kamu vicdanına uygun olmayan kanunların yürürlülük kazanması ancak kuvvetle sağlanabilir. Oysa hukukun gayesi: kuvvetin değil hakkın, adaletin, müşterek hayrın hâkim olmasını temin etmektir. Bu da evrensel hukuk prensiplerinin yanında, örf gibi yöresel hukukî normlara atıfta bulunmakla gerçekleşir, diyebiliriz.

* Erzurum Dadaşkent Eğitim Merkezi Öğretmeni

1- Kur’an-ı Kerim’de örfle amele izin verilmiştir. "Halk ile münasebetinde affı iltizam et, örf İle emreyle, cahillerden yüz çevir" (Araf 7/198-199) Kur’an da 39 defa kullanılan "ma’ruftaknben, "iyi, doğru, uygun" ve akıl sahipleri yanında güzel kabul edilen işler manalarını işaret eder. "Münker"in zıddı olarak kullanılır. Âdet kelimesine ise Kur’an’da herhangi bir işaret yoktur. Sık olmasa da hadiste her ikiside kullanılmıştır. Hukuk doktrinine gelince, bu terimler fıkıh mezheplerinin kuruluş zamanında zaten kullanılıyordu. Fakat sonraları bilhassa mezkur Kur’an ayetine, örf ve âdetin Kur’an-ı meşruiyetine devamlı atıfta bulunulmuştur. (Abduljavad Falauri-Erwın Grof, Islâm Hukuku Üzerine Araştırmalar, trc. Halit Ünal, Kayseri, 1994, s. 28.) Teâmül kelimesi ise âdetle müradiftir. Kullanımı galip olan demektir. Âdet ile aralarında fark yoktur. Yalnız örf ile aralarında fark vardır, örf daima iyi olan şey’dir. Fakat âdet ve teâmül iyi veya kötü olabilir, iyi âdet fena âdet iyi teâmül, fena teâmül denir. Lâkin iyi örf kötü örf denmez. Çünkü örfün manasında iyilik mündemiçtir. Bundan başka amelde örf, aklı selime istinat eder, Âdet ve teâmülde ise makul olup olmama düşünülemez. (Berki, Ali Himmet, Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ank. 1948, s. 96) Ancak âdet, örf ile birlikte kullanılırken te’kit manasını ifade eder. (Zeydan, Abdulkerim, el-Veciz fî Usul fıkıh. İst. ts. s. 252). Kanaatimizce "amel" kelimesi de, bu muhtevada örf ve âdet manasına kullanılır. Meselâ, imam Malik’in Amel- ü Ehli Medine" (Bu terim için bkz. Zeydan, a, e, s. I 73, Huderibek, Muhammet, Tarihu Teşrîi’l-Islâmî, Beyrut, 1983, s. 176) ifadesi örf ve âdet mefhumunu çağrıştırır. {Koçak, Zeki, Nüzul ve Vürüd Sebeplerinin Ah- kâm’a Etkisi, basılmamış Y.L.T. Erzurum, 1997 s.73) örf ve âdet kelimesinin diğer anlamlan ve yorumu için bkz. Cassas, Ebu Bekir Ahmet, er-Razİ, Ahkâmu’l - Kur’an, thk. Sıdkı M. Cemil, Beyrut, 1993, III, 59; Ra- gıbu’l-Isfehani, Ebi’l-Kasım el-Hüseyn, el-Müfredatü fî Garibi’l-Kur’an, Beyrut, ts. 6. 331-332.

2- Geniş bilgi için bkz. Tekinay, Selahattin Sulhi, Medenî Hukuka Giriş Dersleri, İst. 1987, s. 66.

3- "İslâmî ilimler sahasında fıkıh ile ilgili olarak yapılan çalışmalarda yaygın olarak kullanılan ’’Islâm Hukuku" terimi kanaatimizce “İslâm Fıkhı" terimini karşılamamaktadır. Hatta şeriat, Kanun, Hukuk, Fıkıh, Islâm Hukuku, Islâm Fıkhı terimlerinin birbirinden tefrik edilmesi gereğine inanıyoruz. Çünkü bu terimlerin tariflerinin kaplamları ve içlemleri birbirinden farklıdır. Diğer taraftan bu terimlerin tarihi süreç içinde geçirdikleri istihaleler ve kullanıldıkları alanlar göz önüne alınırsa, bu terimlerin farkı daha belirgin olarak ortaya çıkabilir."(Koçak, s.ll) Bütün terimleri ve tarifleri bir soyutiama kabul edersek bu soyudamamn lugavî, istilahî ve örfî anlamalarını da dikkate almamız gerekir. Soyutlanan şeylerin müteradif olarak kullanılabilmesi için zatlan bir olmasa da mefhumları bir olmak zorundadır. Mantikî bir kuraldan hareketle yukanda zikrettiğimiz terimlerin zatlan bir olmadığı gibi, mefhumları da birbirinin aynı değildir, öyleyse bu terimlerin birbir yerlerine kullanılması anlam bozukluklarını doğurur. Mesalâ "Islâm Hukuku" dediğimiz zaman bu kime ve neye göre İslâmî dir? Bu sorunun cevabı, "müslüman- lann hukuku" teriminde aranmalıdır, öyleyse Islâm hukuku yerine müslümanların hukuku terimini kullanmak daha uygundur. Çünkü Islâm kelimesinin hukukun başına eklenmesi hukukî sahayı sınırlar, belki de kanun gibi bir kesinlik ifade eder. Insanlann hareket alanını daraltmış olur. Diğer taraftan sosyolojik olarak konuya baktığımızda kimin hukukî yapısının İslâmî olduğu konusu gündeme gelecektir. Bu gün yer yüzünde yaşayan Islâm devletlerinin her biri kendi hukukunun İslâmî olduğunu söylemektedir. Şimdi biz hangisinin İslâmî, hangisini gayri İslâmî kabul edeceğiz. Kanaatimizce hukukun ruhunu oluşturan örfî uygulamaların farklılığından dolayı her Islâm ülkesinin hukukuna o ülkenin adını ekleyerek bu yanlış kullanımdan kurtulabiliriz, örneğin "Türk Hukuku” "Iran Hukuku" "Mısır Hukuku" gibi terimlerle özel anlamda hukukî yapının kimliğini tesbit ederiz. Buna ilaveten genel anlamda da "müslümanlann hukuk"u terimini kullanarak problemi kısmen çözmüş oluruz. Zaten önceki fukuha Hanefî fıkhı. Şafiî fıkhı gibi terimleri kullanarak bu günkü yanlış kullanıma düşmemiştir. Konunun diğer bir boyutu

4-Şakiru’l Hanbelî, Usulü’l-Fıkıhi’l-Islâmî, Suriye, 1948, s. 18-41.

5-örfün bir maslahat mertebesinde olduğunu ve Hz. Peygamber’in cahiliyye örfündeki uygulamalannın değerlendirilmesi için bkz. Çelebi, M. Mustafa, el-Fıkh ul-Islâmî Beyn’el-Misaliyye ve’l-Vakiiyye, Beyrut, 1982, s. 80-88-89. Aynca cahiliyye örfünün ibadet, muamelât ve ukubat yönünden ömekli tetkiki için bkz. Ateş Ali Osman, İslâm’a Göre Cahiliyye ve Ehi-i Kitap Örf ve Âdetleri, İst. 1996, s. 40, 73, 84,110,135, 212, 268, 331, 379, 395, 400, 408,415,468,496 vd.

6-Ahmet b. Hanbel, Müsned, 1, 379. Bu hadisi yorumlayan Suyutî, örf ve âdetin belirleyiciliğini ortaya koyduktan sonra, bu esasa binaen çözülebilecek sayısız hukukî kanunun olduğunu söylemiştir. Geniş bilgi için bkz. Süyutî, Ce- laleddin Abdurrahman, el-Eşbah ve’n-Nezair fî Kavaid ve Furu Fıkhi’ş-Şafii, Beyrut, 1983, s. 89 vd.

7- Ebu Davut, Büyu, 8.

8-Hülefai Raşidin’in ve özellikle Hz. Ömer’in uygulamalarında ki örf ve âdetin etkisini geniş bir şekilde mütelâa etmek için bkz. Ebu Yusuf, Yakup b. İbrahim el-Ensari, Kitabu’l-Harac, trc. Muhammed Ataullah, Ank. 1982, s, 110,112,114,117,132,154,165,282-295,302-311. vd. Mahmasani, Subhi, Türâsü Hüleffai’r-Raşidin ve’l-Fıkh ve’l-Kada, Beyrut, 1984, s. 13 vd. Şelebî, el-Misaliyye, s. 74 vd. Farukî, Yasin Muhammed, "Hülefa-i Raşidin ve İlk Fukahamn Kararlannda örfün Etkisi, trc. F. Mehveş Kayam, İSBD. D. s. 1,1st. 1994, s. 40 vd. Hamidullah, Muhammed, İslâm’da Devlet idaresi, trc. Kemal Kuşçu, Ank. 1979, s. 77-84, Koçak, s. 76-80.

9-Farukî, s. 46.

10-örf ve âdetin tahsis edileceği hakkında geniş bilgi için bkz. Koca Ferhat, İslâm Hukuku Metodolojisinde Tahsis, İst. 1996, s. 251-265.

11-İbn Abidin, Seyyid M. Emin, Haşiyetü Reddi’l-Muhtar, Daru’l-Fikr, 1979, V. 176, 177. Aynı müellifin, Mecmuatu Resail, “Neşru’l Arf”, Alemul Kütüp, ts. 11.114 vd, Ebu Zehra, Muhammet, Usulü’l-Fıkıh, Da- ru’l-Fıkr, ts., s. 274-277, îzmir’li İsmail Hakkı, İlmi Hilaf, İst. 1330, s. 109-118.

12-Mecelleyi ahkâmî Adliye, md. 39 s. 22, örfün hukukî değeri ile ilgili "Âdet Muhakkemdir." 1 Ahkam {100 md). İst. 1309, s. 87-97; Nedvi Ali Ahmet, el-Kavaidü’l-Fıkhiye, Dımeşk, 1991, s. 256 vd. Baktır, Mustafa, Islâm Hukuku’nda Külli Kaideler, (Basılmamış Çalışma) Erzurum, 1988, s. 106 vd.

13-Ebu Zehra, s. 273. Geniş bilgi için bkz. Farukî, s. 47-50.

14-Bir hareket ve davranışın sünnet olarak anılabilmesi için şu sekiz vasfı ihtiva etmesi gerekir. 1- Orjinallik, 2- Süreklilik, 3- Şuurluluk, 4- Olumluluk, 5- Örneklik, 6- Doğruluk, 7- Mutedillik, 8- Kuratsallık. Görüldüğü üzere sünnetin semantik tahJili sonucu varılan bu vasıflar, sahih örfde ve “Âmel-i Medine”de de mündemiçtir diyebiliriz. Geniş bilgi için bkz. Görmez, Mehmet, Sünnet ve Hadisin Anlaştlması ve Yorumlanmasında Metodoloji Sorunu, Ank. 1997, s. 218.

15-Fazlurrahman, Tarih Boyunca İslâmî Metodoloji Sorunu, trc. Salih Akdemir, Ank. 1995, s. 183 vd.

16-Şatıbî, Ebu Ihak, el-Muvafakat fî Usuli’l-Ahkâm, Daru’l- Fikr, ts., II, 97-201. Şatıbî’nin âdet hakkındaki görüşlerinin yorumu için bkz. M. Halid Mesu’d, İslâm Hukuk Teorisi, trc. Muharrem Kılıç, İst. 1997, s. 258- 265.

17-Şelebî, M. Mustafa, Usuiu’l-Ftkhi’l’îslâmt, Beyrut, ts., s. 321.

18-imam Şafiî’nin ve örf ile ihticacı hakkında bir değerlendirme için bkz. Paçacı, Mehmet, "Anlama (Ftkth) Usulune Dair" l.A. VII, s. 2, 1995 s. 90.

19-Şelebî, Usul, s. 322.

20-Şafiî, Muhammed b. Idris, el-Ümm (Yahya b. Müzeni’nin Hasiyesiyle Beraber), Kahire, ts. VI. 134-137.

21-Amidi, Seyfuddin EbiM-Hasan, el-Ihkam fi Usuli’i-Ahkem thk. S. el Cümeyli, Beyrut, 1986, IV, 162-163. Suyuti, s. 89-101.

22-Beydavi, el-Kadı Nasruddin Minhacûl-Vusul (şrh. M. b.Yusuf el-Cezeri, Mi’racu’l-Minhac) tnk. Ş. M. İsmail, Kahire, 1993, 1,275.

23-Faruki, s. 52.

24-Ibn Teymiyye, Ahmet, Mecmuu’l-Feteva, thk. Abdurrahman M. b. Kasım, Riyad, ts., XIX, 243-247-252-253.

25-bkz Ilbn Teymiyye, XIX, 235.

26-Ibn Kayyım, Ebi Abdillah el-Cevziyye, Vlamu’l-Muvakkin an Rabbi’l-Alemin, thk., M. A. İbrahim Beyrut 1993, III, 3.

27-Ibn Kayyım, III, 66.

28-Karafi, Şahabuddin Ebi’l-Kasım, ei-îhkâm, thk., A.F. Ebu Gudde, Beyrut, 1994, s. 232.

29-Ebu Zehra, s. 277, Musa Carullah, Kavaid-i Fıkhıyye, Naşir, A. el-lshakî, Kazan, ts., s. 28.

30-Hirş, Emes, Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Dersleri, Hazırlayan Selçuk (Bayan) Veziroğlu, Ank., 1996, s. 88.

31-Del Veccio, Hukuk Felsefesi Dersleri, trc., Sahir Erman, İst. 1952, s. 327.

32-Yörük, Abdulhak Kemal, Hukukun Umumî Prensipleri, İst. 1949, s. 39.

33-Geniş bilgi için bkz. Halil Cin-Ahmet Akgündüz, Türk Hukuk Tarihi, Konya, 1989, s. 21-22-131-135.

34-Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet, Türk Medeni Hukuku Umumi Esaslar, İst. 1959,1.91.

35-Medeni Kanunun’un bu maddesinin 1971. 1984 de ki değişik ifadelendirilmesi için bkz. Oğuzman Kemal Medeni Hukuk Dersleri, İst. 1994, s. 25.

36-Bilge, Necip, Hukuk Başlangtct Ank. 1995, s. 49.

37-Oğuzhan, s. 65.

38-Oğuzhan, s. 66.

39-Tekinay, s. 69.

40-Akıntürk, Turgut, Ank. 1994, s. 42-56.

41-Geniş bilgi için bkz. Zeydan, s. 252-257; Şelebî, s. 313-317; Hallaf Abdulvehhab, limü Usuli’l-Ftkh, İst. 1984, s. 154-149; Şener, Mehmet, Islâm Hukukunda Örf, İzmir, 1987, s. 135-142.

42-Velidedeoğlu, 1, 104; Bilge, 50-52. Akıntürk, s. 49-51.

43-Oğuzhan, s. 65.

44-Bilge s. 54.

45-Bilge s. 53.

46-Yörük, s. 41-42; diğer bir yorum şekli için bkz. Bilge, s. 53.

47-Dönmez, İbrahim Kafi, İslâm Hukukunda Kaynak Kavramı ve VIII. Astr Islâm Hukukçularının Kaynak Kavramı Üzerindeki Metodolojik Ayrılıkları, (Basılmamış Doktora tezi) İst. s. 236-237.

48-Hirş, s. 92.

49-Geniş bilgi için bkz. Gözübüyük Şeref, Hukukun Temel Kavramları, Ank. 1993, s. 19.

50-Sosyolojik hukuk telakkisinin tek yönlülüğünün kritiği için bkz. Aral Vecdi, Hukuk Felsefesinin Temel Sorumları, İst 1992, s. 153-154.

51-Geniş bilgi için bkz. Del Vecchio, s. 23-25.

52-Koçak, s. 74.

53-Sezen, Yümni, Sosyolojide ve Din Sosyolojisinde Temel Bilgiler ve Tartışmalar, İst, 1990, s. 45.

54-Koçak, s. 74.

55-Sezen, s. 76.

56-Aral, Vecdi, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İst. 1991, s. 83-84.

57-Yörük, s. 40.

58-Bilgi s. 53.

59-Aral, Hukuk Bilimi, s. 85.

60-Ebu Davut, Büyu, 58.

» Satranç'ın İslâm Dinindeki Yeri Nedir?
» Üstün Toplum ve Emr-i Bi'l-mâruf
» Eşcinsellik islamdaki yeri
» Hoş görü nedir ..Kurandaki Yeri
» Kur'an Kıssalarının Din Öğretiminde Yeri-Gayesi